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轻缓刑事政策适用浅析

郑圣果

内容摘要：对轻微犯罪适用轻缓刑事政策是构建和谐社会的一项重要司法手段。在刑事诉讼程序中，刑事和解、相对不起诉、社区矫正是轻缓刑事政策的重要内容。检察机关在刑事和解、相对不起诉、社区矫正制度中发挥了重要作用，但应加以改进。
关键词： 轻缓刑事政策 和谐社会 刑事和解 相对不起诉 社区矫正

一、引文
宽严相济刑事政策的实质可以用一句话来概括，即“轻轻重重，轻重结合” ，具体而言，“轻轻就是对于轻微犯罪、主观恶性不重的犯罪的非犯罪化处理或进行开放性的处遇政策；重重就是对严重的犯罪和犯罪人作为刑事规制的重点并更多地使用长期的监禁刑”（1），“轻轻”与“重重”两方面相结合，轻重合宜，良性互动。 如何在刑事立法与刑事司法中切实贯彻宽严相济的刑事政策，这是摆在我们面前的一个现实而庞大的课题。有学者在论述“宽严相济”刑事政策的实现方式时谈到，这个问题实际上就是当代我国刑法领域应提倡的非犯罪化、轻刑化、非监禁化实现的途径。这些目标的实现主要分两个层面，一个是立法层面，一个是司法层面，司法层面又分为实体法方面和程序法方面（2）。 本文旨在刑事诉讼程序的范畴内，论述宽严相济刑事政策中的“轻轻”方面（轻缓刑事政策）在检察环节的具体应用，兼议检察机关可在其中发挥的作用。

二、轻缓刑事政策的理论基础及现实意义
宽严相济的刑事政策作为“刑事法律制度的灵魂”，以刑法谦抑为其理念基础，对于刑事立法与刑事司法都具有重大的指导意义。宽严相济刑事政策不仅是一个刑法问题，而且也是一个刑事诉讼法问题（3）。刑事诉讼程序从广义上来讲，不仅包括由法律规定的在刑事诉讼活动中所采用的具体方法、步骤、方式，也包括司法机关在刑事诉讼中遵循的原则，当事人及其他诉讼参与人享有的权利和义务。正是在这个意义上，在刑事诉讼程序中，正确适用轻缓刑事政策构成了贯彻宽严相济刑事政策的有机组成部分。此外，对轻微犯罪采取以非犯罪化、非刑罚化、非监禁化为指导方向的轻缓刑事政策，有利于教育、感化、挽救犯轻罪者，提高诉讼效率、节约诉讼资源，缓和负面情绪和社会冲突，这既是我国建设社会主义和谐社会的现实要求，也是构建和谐社会的一项重要司法手段，同时也符合世界范围内“轻轻重重”的刑事政策两极化发展的趋势。

三、轻缓刑事政策的具体内容
轻缓刑事政策在刑事诉讼程序中的应用可有多种形式，并于近年呈现不断增加和扩大的趋势。许多学者借鉴国外先进做法，结合中国国情以及司法实践，提出了诸多建设性意见，包括严格控制逮捕的法定条件、刑事和解、辩诉交易、暂缓起诉、扩大缓刑、罚金刑、管制刑的适用、提高财产型未遂犯的起刑数额、对公职人员适用资格刑、建立针对未成年人案件的刑事诉讼制度、轻微刑事案件快速办案机制等等。限于水平和篇幅，本文仅就刑事和解、相对不起诉、社区矫正三项制度的相关内容进行论述。
（一）、适用轻缓刑事政策的案件范围
在前文中一再提到轻微刑事案件的概念。是否属于轻微刑事案件，一般来说，直接关系到能否适用轻缓的刑事政策，因此对轻微刑事案件的界定至关重要（4）。我国的法律条款中虽然出现若干次轻微刑事案件的用语，但并未加以明确的定义，学界对此也无定论。笔者以为，对轻微刑事案件范围的掌握，可从以下几个方面加以考虑：
首先，在案件类型上可以参照但不限于六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第一条第四项规定的由人民法院直接受理的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”的具体规定（5）；其次，在案件的证据上，应是事实清楚，证据确实、充分，犯罪嫌疑人认罪，且犯罪嫌疑人、被害人对检察机关审查认定的事实和证据无异议；另外，在犯罪形态上，主要是偶犯，过失犯，中止犯，从犯，防卫过当、紧急避险过当犯罪，一时冲动犯罪等；最后，在犯罪的主体上，一般应是未成年人、在校学生、聋哑人、无再犯能力的残疾人、老年人、孕妇或哺乳期的妇女等犯罪嫌疑人（6）。
（二）、适用轻缓刑事政策的具体方式
1、刑事和解
刑事和解是指犯罪发生之后，经由调停人调解（通常是司法工作者），受害人与加害人面对面商谈后，对刑事责任问题达成协议，体现的是恢复性司法的理念。刑事和解在检察环节，也有司法实践者提出，可表述为“犯罪发生后，在检察官的主持下，使被害人和加害人面对面地和解，以解决刑事纠纷，并由检察机关作出不起诉决定”（7）。刑事和解有利于避免犯罪的标签效应，防止被告人在判处监禁刑后“交叉感染”，同时提高了被害人在诉讼程序中的地位，提升被害人和加害人的满意度，使加害人、被害人和社会之间的利益关系恢复犯罪前的正常状态，是一种处理轻微犯罪案件的较好结案方式。
轻微刑事案件适用刑事和解程序需同时具备主观要件与客观要件。主观要件是指犯罪嫌疑人的有罪答辩和当事人双方的和解自愿，客观要件则指案件事实与证据方面的要求。具体可细分为以下几个实质条件：犯罪嫌疑人作有罪答辩；犯罪嫌疑人和被害人双方达成和解协议；和解协议是双方当事人的真实意思表示，并得到切实地履行；协议的内容不能违反法律、行政法规的规定。
目前在检察实践中，经常采取以下做法：轻微刑事案件经公诉机关审查后，认为符合适用刑事和解条件的，委托基层人民调解组织进行调解，在被害人同意不再追究犯罪嫌疑人刑事责任并与之达成和解协议的基础上，由检察机关作出不起诉决定或建议侦查机关撤回案件，取得了良好的社会效果（8）。
2、相对不起诉
相对不起诉或称裁量不起诉的法律依据是刑事诉讼法第一百四十二条第二款的规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。可见，相对不起诉的前提是认定犯罪嫌疑人有罪，只是由于具备法定情节，根据罪责刑相适应的原则，不予刑事处罚。该规定既赋予了检察机关在一定范围内进行自由裁量的权力，也是对轻罪适用轻缓刑事政策在审查起诉工作中的体现。相对不起诉作为对轻微犯罪宽大处理的有效途径，在宽严相济的刑事政策背景下，应当实行“可诉可不诉的，不诉”的原则，但在过去的长期实践中，相对不起诉并未引起检察机关的足够重视。有学者指出，“在实际运行中，检察机关的裁量不起诉权是受到严格制约的，尤其是在追求起诉率的严打态势下，裁量不起诉制度未能发挥其应有的作用”（9）。
3、社区矫正
随着世界刑罚轻缓化趋势的发展，非监禁刑在刑罚体系中占据的位置也愈加重要。非监禁刑是在监狱之外对犯罪人使用的刑事制裁方法的总和（10）。社区矫正作为非监禁刑的主体内容，由专门国家机关，在相关社会团体、民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决或裁定规定的执行期限内，矫正社区服刑人员的犯罪意识和行为恶习，以促进其顺利回归社会。
我国的社区矫正工作始于2003年7月（11），矫正对象的范围比较狭窄，即只适用于判处缓刑、假释、管制、暂予监外执行和剥夺政治权利并在社会上服刑的罪犯。从理论上来看，社区矫正不仅完善我国刑罚结构、体现了对犯罪的特殊预防和一般预防的结合，而且有利于有利于罪犯回归社会、顺应行刑社会化的发展，符合我国“宽严相济”刑事政策的“轻轻”精神。另外，根据有关部门对第一批改革试点工作的统计，“95％以上的社区服刑人员都能服从监督管理，积极接受教育，……社区服刑人员重新犯罪率不足1％” （12），实践表明这项工作在降低再犯率、维护基层稳定、构建和谐社会中发挥了切实的作用。
四、存在的问题及建议
各地检察院在适用轻缓刑事政策的实践中取得了阶段性成果，积累了丰富的经验，同时也涌现出了不少问题。这些问题有些来源于相应法律规定的原则性、不明确和滞后，有些则产生于摸索创新的实践过程中。下文简要阐述其中几个值得关注的问题和相应对策，并指出检察机关在其中应发挥的作用。
（一）、刑事和解：增加相应规定、规范工作程序
目前在立法层面，我国刑事诉讼法只规定了在刑事自诉案件中，法院可以对被告人与被害人进行调解（13），而在近年的司法实践中，在审查起诉阶段由检察机关进行的刑事和解比审判阶段的实践更广泛。 例如在属于轻微刑事案件的轻伤害案件方面，仅就北京市检察机关而言，自2003年7月由北京市政法委下发了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》后，北京市东城、西城、朝阳、海淀、丰台、大兴、昌平7个区的检察院公诉部门共受理轻伤害案件4607件，检察机关适用和解结案的共667件，和解适用率为14.5％，和解后，作撤案处理的共534件，占80.1％；作相对不诉处理的共129件，占19.3％；作起诉处理的仅4件（14）。在具体的工作程序方面，据笔者了解，各地检察院的做法存在很大差异。有的检察院实行主诉检察官办案责任制或在承办检察官指导下，由犯罪嫌疑人和被害人的律师进行协商，或由承办检察官牵头联系双方当事人所在社区的负责人或人民调解委员会进行调解。
以上种种尝试极大地丰富了具有中国特色刑事和解制度的实践，对维护社会稳定、节约诉讼资源、恢复社会秩序具有重大意义。建议在刑事诉讼法修改中增加有关刑事和解的条文，对刑事和解的定义、执行主体、效力、条件、程序等作出明确规定。例如在陈光中教授主持的《刑事诉讼法修改专家建议稿》第20条中就明确规定，“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关可以考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况依法不追究犯罪嫌疑人的刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚”，殊值赞同。另外，有关部门亦应统一检察机关在适用刑事和解过程中所应遵循的工作程序，无论最终采取何种方式，检察机关在和解中处于何种地位，均应避免因地区差异造成的程序上的混乱和不公正。
（二）、相对不起诉：增加可操作性、扩大适用范围
现行刑事诉讼法对于相对不起诉的适用规定了较为严格的条件，在很大程度上束缚了检察机关的自由裁量权。首先，在1996年修订后的刑事诉讼法中增设了原刑事诉讼法有关免于起诉规定中并不存在的“犯罪情节轻微”的限定条件；其次，何种行为属于“犯罪情节轻微”，既无立法的明文规定，也无相关司法解释，缺乏可操作性。另外在实践中，如部分省、市对相对不起诉的适用率控制在一定比例之下，甚至作为考评起诉工作质量的一项重要指标，人为地限制相对不起诉的适用。
上述问题客观上使得相对不起诉的适用率极低，不仅浪费了司法资源，更不利于发挥检察机关在构建和谐社会进程中的积极作用。建议在相关法律法规或至少在指导性意见中，结合检控实际，将“犯罪情节轻微”等适用标准具体化、明确化，以利于实际操作和统一标准，打消检察官宁可以起诉方式来消除后患的顾虑；也有人建议我国司法实践中扩大不起诉的范围：扩大到犯罪嫌疑人可能被判处三年有期徒刑以下之刑罚的犯罪，对于未成年涉嫌犯罪、过失涉嫌犯罪以及初次涉嫌犯罪的案件不起诉裁量权的案件范围扩大为犯罪嫌疑人可能被判处五年有期徒刑以下之刑罚（15）。笔者以为，虽然刑事诉讼法第一百四十二条第二款有关“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”的条件过于严苛，但是如此大的跳跃发展仍显得过于超前和急进，在适用相对不诉时，参照前文对于轻微刑事案件的界定似乎更为妥当些。另外，在事后处理方面，应在相关群众或社区范围内予以公开宣布，同时赋予检察意见书一定的法律效力。主管机关应在一定期限内启动行政处罚程序或由相关单位做好善后处理工作，对检察意见书规定的内容消极懈怠的，其主管人员和直接责任人应承担相应的行政责任，达到宣传教育、以案释法的目的，体现法律效果与社会效果的和谐统一。
（三）、社区矫正：增加缓刑适用、加强法律监督
我国社区矫正工作开展已有三年多的时间，尚属于摸索实验阶段。目前存在的主要问题包括：非监禁刑的执行没有相应的配套法规，而仅有的《通知》和相关规定又非常原则、粗放；实行社区矫正的刑罚种类和数量太少；管理体制和管理责任不明确；缺乏对罪犯的权利保障及刑事奖励的规定等（16），这些问题与当前轻缓刑事政策的理念是格格不入的。笔者分以下三点阐述检察机关在完善社区矫正制度中的作用。
首先，调查表明轻微刑事案件占基层检察院刑事案件的相当比重，在某些地区甚至占到三分之一。而基层检察机关长期从事刑罚执行监督工作，熟悉地区概况，对监外罪犯执法活动中容易产生的问题和工作薄弱环节比较了解，能为社区矫正工作提供有针对性的建议或整改意见。具体可以采取列席社区矫正领导小组和工作会议、帮助制订并监督落实监护、报告、外出请销假等制度、向公安机关或司法行政机关发出检察建议书的方式加以指导和监督。各地基层检察院在实践中已经积累了一些比较成熟的做法和工作制度，在必要时完全可以加以调研并推广（17）。
其次，检察机关应在增加缓刑适用方面有所作为。据最高人民法院统计，2000年全国的缓刑适用率为15.85%，2001年为14.71%（18），呈现一定的下降趋势。根据现行法律规定，法官自由裁量决定是否适用缓刑，而检察机关往往关注案件是否得到人民法院的有罪判决，绝少在提起公诉的同时要求对被告人宣告缓刑。有人建议在审判阶段设置增设缓刑听证程序，对缓刑宣告的权力进行重新配置，扩大检察机关与公安机关的发言权，增加社会参与权，做到彼此分权，相互制约，以实现缓刑宣告的公正与公平（19），尽管这一设想在目前难以获得立法支持，但检察机关应在观念上提高对缓刑适用的重视度，对符合轻缓刑事政策适用条件的案件积极提出量刑建议并予以监督和落实。
另外， 《关于开展社区矫正试点工作的通知》第三条规定人民检察院要加强法律监督，完善刑罚执行监督程序，保证社区矫正工作依法、公正地进行。据此，检察机关应强化监外执行的动态监管，对社区矫正中的违法违纪现象要及时予以纠正或依法处理，同时对符合假释、监外执行条件的，提请相关部门依法审查，做到该严则严，该宽则宽，促使矫正对象进一步加强自我教育改造，尽早实现再社会化。

结语：检察机关作为刑事法律的执行主体和刑事政策的具体实施者，在办理轻微刑事案件中应以轻缓刑事政策为指导，为依法治国、构建社会主义和谐社会发挥积极作用。
（1）蔡道通：《中国刑事政策的理性定位》，载《刑事法评论》第11卷，陈兴良主编，中国政法大学出版社2002年9月版，第74页。
（2）黄京平：《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》。该文进一步指出，在当前中国刑事法制的背景下，贯彻“宽严相济”刑事政策更多应该关注的是司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化。http://www.readlife.com/hphtml/?thread-36862.html
（3）陈兴良：《宽严相济刑事政策研究（下）》，载于《法学杂志》2006年第2期，第24页。
（4）另外有学者和司法实践部门对轻微刑事案件理解更为宽泛一些，只要具备刑法规定的法定从轻或减轻处罚条件即可。

（5）八类案件即故意伤害案(轻伤)、重婚案、遗弃案、妨害通讯自由案、非法侵入他人住宅案、生产、销售伪劣商品案(严重危害社会秩序和国家利益的除外)、侵犯知识产权案(严重危害社会秩序和国家利益的除外)、属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可以判处三年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。
（6）需要指出的是，以上几条虽可以成为衡量轻罪案件的重要标准，但不能机械地适用，应根据社会犯罪形态的发展具体情况具体分析，“合理地组织对犯罪的反应”，笔者语。
审计署


中华人民共和国审计署令

第５号

《审计机关审计重要性与审计风险评价准则》、《审计机关分析性复核准则》、《审计机关内部控制测评准则》、《审计机关审计抽样准则》和《审计机关审计事项评价准则》已经2003年11月25日审计署审计长会议通过，现予发布，自2004年2月1日起施行。


　　　　审计长 李金华
　 二○○三年十二月十五日



审计机关审计重要性与审计风险评价准则

第一条 为了规范审计人员运用审计重要性、评估审计风险的行为，保证审计工作质量，根据《中华人民共和国国家审计基本准则》，制定本准则。
第二条 本准则所称审计重要性（以下简称重要性）是指被审计单位财政收支、财务收支及相关会计信息错弊的严重程度，该错弊未被揭露足以影响信息使用者的判断或决策以及审计目标的实现。
第三条 对重要性水平的评估是审计人员的一种专业判断。审计人员在确定审计步骤的性质、时间和范围以及评价审计结果时，应当合理运用重要性原则。
重要性水平的表现形式是金额额度。
第四条 审计人员在确定重要性水平时，应当从金额和性质两个方面综合评估总体及总体各组成部分错弊的严重程度。
相同性质的小金额错弊的累计可能会对总体或总体有关组成部分的重要性水平产生影响，审计人员对此应当予以关注。
第五条 审计人员在确定重要性水平时应当充分考虑审计目的、信息使用者的需要和其所关注的事项。
第六条 审计人员在编制审计实施方案时，应当确定审计项目中的重要性水平，以决定审计测试的性质、时间和范围；在审计报告阶段，应当将审计发现的错弊及推断错弊金额与重要性水平进行比较，以评价审计结果，作出审计结论。
第七条 审计人员在判断重要性水平时应当利用专业知识和经验并考虑下列因素的影响：
（一）国家有关法律法规的要求；
（二）审计目的；
（三）信息使用者的要求；
（四）被审计单位的性质和业务规模；
（五）被审计单位的内部控制和业务风险水平；
（六）财政收支、财务收支的性质、金额、项目间的相互关系以及变动趋势等。
第八条 重要性水平的高低会影响审计工作量。重要性水平越低，所需的审计证据越多，审计工作量也越大。审计人员应当保持应有的职业谨慎，依照重要性水平来确定所应收集的审计证据的数量。
第九条 审计机关应当根据本机关及所处环境等实际情况，制定有关确定重要性的判断基础和比率的标准。审计人员应当合理选用重要性水平的判断基础和比率。
判断基础通常可以采用预算收入或支出总额、投资总额、资产总额、净资产、费用总额、营业收入总额、净利润等指标。
审计机关规定重要性比率的范围，审计人员在对审计项目进行分析判断后，在审计机关规定的范围内确定具体的比率。
第十条 在评价审计结果时对重要性水平的考虑可能与制定审计实施方案时考虑的重要性水平不同。如果前者大大低于后者，审计人员应当重新评估所执行的审计测试是否充分。
第十一条 在评价审计结果时，审计人员应当将已发现错弊及推断错弊金额与重要性水平进行比较，以决定是否扩大实质性测试范围或决定是否在审计报告中反映以及如何作出审计评价意见。
第十二条 审计风险是指被审计单位的财政收支、财务收支存在重大错弊而审计人员没有发现，作出不恰当审计结论的可能性。
审计风险由固有风险、控制风险和检查风险构成。
第十三条 审计人员应当保持应有的职业谨慎，合理运用专业判断，对审计风险进行评估，并采取相应的审计测试措施，以将审计风险降低至可接受的程度。
第十四条 评估审计风险的步骤是：
（一）在编制审计实施方案时确定可以接受的审计风险水平；
（二）通过对被审计单位的调查了解评估固有风险水平；
（三）通过对内部控制的测评评估控制风险水平；
（四）利用风险模型计算检查风险水平，并据此确定审计测试的范围和工作量。
第十五条 固有风险是假设在没有内部控制的情况下，被审计单位的业务和相应的会计处理发生差错的可能性。
固有风险与被审计单位的管理及其环境，以及该类会计事项或业务的性质有关。
审计人员在评估固有风险时应当考虑下列因素：
（一）被审计单位的管理水平，包括管理人员的诚信和能力；
（二）管理人员和财会人员的异常变动情况；
（三）被审计单位的业务性质；
（四）与被审计单位有关的法律法规的调整变化情况；
（五）影响被审计单位所在部门或行业的环境因素；
（六）会计人员进行会计处理时专业判断的幅度范围；
（七）需要利用外部专家工作予以佐证的重要交易事项的复杂程度；
（八）是否存在容易损失或被挪用的资产；
（九）是否属于容易发生差错的业务领域；
（十）在会计期间，特别是临近会计期末时，发生的异常或复杂的会计处理情况；
（十一）以前年度审计的结果等。
第十六条 控制风险是指被审计单位的业务和相应的会计处理发生差错不能被内部控制防止或纠正的可能性。
审计人员在对内部控制进行初步测评后，应当对各主要业务和会计领域的控制风险作出初步评估。控制风险与内部控制的健全性和有效性有关。
评估控制风险应当考虑下列因素：
（一）相关的内部控制是否建立；
（二）经济业务以及相关控制手续的执行是否及时和有效；
（三）经济业务及各控制环节是否由合格的人员执行；
（四）业务活动的记录是否完整；
（五）业务处理程序是否独立；
（六）关键点控制是否存在；
（七）控制目标是否满足；
（八）控制系统是否有效地运行，各项控制是否充分发挥作用等。
第十七条 出现下列情况之一时，审计人员应当将控制风险确定为高风险：
（一）被审计单位的内部控制薄弱；
（二）审计人员无法对内部控制的有效性作出评价；
（三）审计人员不准备进行符合性测试。
第十八条 审计人员对被审计单位相关的内部控制进行初步测评后，认为其能够防止、发现或纠正重要错弊，且准备进行符合性测试时，不应当将控制风险评估为高水平。
第十九条 初步评估的控制风险水平越低，就需获得越多的关于内部控制健全和有效的证据。
第二十条 审计人员在现场审计结束前，应当根据实质性测试结果和其他审计结果对控制风险进行最终评估。如评估结果高于初步评估的控制风险水平，应当考虑追加相应的审计测试。
第二十一条 固有风险和控制风险相互联系，审计人员应当将两者进行综合评估，并据以作为评估检查风险的基础。
第二十二条 检查风险是指审计人员进行实质性测试不能发现被审计单位存在的差错的可能性。
检查风险水平与实质性测试的工作量直接相关，可接受的检查风险越低，实质性测试的工作量越大。审计人员应当根据所评估的固有风险和控制风险来确定检查风险，并以此决定实质性测试的数量。
第二十三条 固有风险和控制风险不能由审计人员所控制，但审计人员可以对其进行评估，并通过设计相应的检查措施，调整检查风险的水平，以使审计风险降低到可以接受的程度。
第二十四条 审计执行期间审计风险的评估发生变化时，审计人员应当重新分析审计风险是否在最初审计方案确定的水平之内。如果审计风险超出可以接受的水平，就需要执行追加的审计测试。
第二十五条 重要性和审计风险之间存在反向的关系，重要性水平越低，审计风险越高。审计人员在确定实质性测试的性质、范围和时间时必须注意到这一关系，并根据情况的变化进行调整。
第二十六条 审计人员在进行审计抽样时，应当利用所确定的重要性水平和对审计风险的评价结果，以计算样本量。
第二十七条 审计人员确定重要性水平和评估审计风险时，应当编制审计日记。
第二十八条 本准则由审计署负责解释。
第二十九条 本准则自2004年2月1日起施行。