国家税务总局关于电信部门销售电话号码簿征收营业税问题的通知
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国家税务总局关于电信部门销售电话号码簿征收营业税问题的通知
国家税务总局关于电信部门销售电话号码簿征收营业税问题的通知
国家税务总局
各省、自治区、直辖市和计划单列市地方税务局：
为规范电信部门销售电话号簿业务的流转税政策，便于征收管理，经研究，现就电信部门销售电话号簿业务有关流转税政策明确如下：
对电信部门及其下属的电话号簿公司（包括独立核算与非独立核算的号簿公司）销售电话号簿业务取得的收入，应一律征收营业税，不征增值税。
2000年9月7日
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论民法与经济法的价值差异
刘成江
法的价值是指法律满足人类生存和需要的基本性能,即法律对人的有用性。法的价值是以法与人的关系作为基础的,是法对人所具有的意义。法的价值的主体是人,法的价值的客体是法。法的价值是法对人的意义,其含义包括两个方面:第一,是法对于人的需要的满足。人的需要是多元、多层次的,法的价值也是多元、多层次的,并且以人的多元、多层次的需要为依据。第二,是人对法的期望、追求、信仰。法的价值是一种总是高于现实状态的法的理想状态,是人的相关思想与行为的目标。法的价值在指导人类的同时,又评价着人类关注的法与自己之间的关系及人类的相关思想与行为。法的价值体系包括了法的各种价值目标,如秩序、安全、效益、公平、自由、正义等,它指导着法的具体功能和作用的实现。
一、民法与经济法价值取向差异的根源
民法是市民社会的法,是以个人权利为本位的。民法以权利为核心,以尊重、保护市民的私人利益、自由意志为其出发点,更多的依靠契约自由分配权利义务,依靠个人的谨慎小心避免损害。民法所有的规制都旨在保证个人利益的充分实现,强调人的个性的充分发挥。个人利益与社会利益是一致的,个人利益是社会利益的基础。经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。经济法以社会整体利益为本位,一切规制都以社会整体利益为出发点。经济法着重于以社会利益为导向,协调个体的利益的矛盾与冲突,实现利益均衡,促进社会共同价值目标的实现。
民法和经济法的根本区别在于民法采取平等、自愿、等价有偿的原则调整平等主体之间的横向财产关系和人身关系,在性质上属于私法;而经济法则采取国家干预经济的原则调整国家机关与企业、事业单位和公民之间的纵向经济关系,其宗旨在于克服市场自身的弱点和消极作用,维护公平的竞争秩序,加强政府对经济的宏观调控,在性质上属于私法。民法与经济法的价值差异的实质在于二者追求的利益不同。民法注重个体利益,经济法则注重社会整体利益。
二、民法和经济法价值差异的具体表现
2. 1正义价值上的差异
法学家乌尔比安认为:正义是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。正义是一个相对的、历史的概念。正义是始终与法律相伴随的基本价值,正义包含了自由、平等、安全等基本要素,法必须满足最低限度的正义标准。
民法的正义价值属于个人正义,它与民法的意志自由和权利本位是分不开的。传统民法以自由竞争为基础,其正义观中自由占据了重要的位置,个人利益的最大化是实现民法正义价值的理想状态。在市民社会的民法上,个人只在一定条件下对社会负责,这种责任一般来源于他的过失所造成的损害。经济法的社会本位决定经济法的正义价值是社会正义,这源于经济法对现代人类社会给予普遍关怀的现代思潮。经济法实现社会正义的目标是实现群体利益的最大化,它将平等观念引入民法的自由正义观。经济法加强了个人对社会的责任,同时注重社会对个人的关怀。民法上的正义价值是一种形式正义,这是一种具体存在于具体的人、行为或事件中的具有实际内容的正义。民法要求社会主体一律平等,对所有人普遍平等地执行法律。民法上的平等只要求平等的对待,而无法到达实质结果的公正。经济法追求的是实质正义,这是社会基本结构的正义,是社会的正义。经济法以实现社会上大多数人的幸福、利益和发展为目标。
2. 2 秩序价值上的差异
秩序指自然界和人类社会发展变化的规律性现象。秩序意味着在自然界和社会中存在某种程度的稳定性、连续性、确定性和安全性。秩序是法的基础价值和前提条件,秩序是人类生存和发展的条件。
任何部门法从某种意义上讲,都追求并保持一定的社会秩序。民法维护的是一种自然经济秩序。民法的秩序价值体现在它为市场提供一般规则及市场活动的行为规范。民法的所有规制都是为了让市场机制自由发挥作用,以期实现经济运行的理想状态。经济法维护的是一种制定经济秩序。凯恩斯的国家干预经济运行的经济理论被公认为是经济法产生的经济学观念基础,经济法所有的规制旨在限制、修正市场机制作用的发挥, 以使市场经济按照人类设计的理想状态运行。经济法体现国家权力对现代市场经济社会关系的干预,经济法不仅涉及宏观市场主体、调控领域,还涉及微观的市场主体、市场秩序规制等民商事关系领域。 因此可以说,民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系所形成的“平位”秩序;经济法建立和维护的是一种“立体”秩序。
2. 3 自由价值上的差异
自由包括自然自由和社会自由。自然自由指在自然状态中的自由,人们的行为受自然法的支配。社会自由指人在政治社会中的自由,人们的行为受到法律的约束。法律设定的目的不是限制自由而是保障自由。
民法最基本的原理是私法自治原则,它是建立在个人自由主义观念之上的,主要表现在财产交易上。民法的目的是保障人民最大的经济自由。市场的自由竞争特性要以参加竞争的市场主体的人格独立和身份自由为前提,以行为自主和意思自治为核心。民法维护个人的自由和尊严,实现自由参与竞争和竞争机会均等,极大地促进社会经济的发展和人类文明的进步。民法对契约自由和所有权绝对原则加以限制,并确立了无过错责任原则,只是对权利的自由行使加以限制或增加了较多的社会主义义务罢了。
经济法的社会本位属性决定了它对自由的追求并且也对自由作出适当地限制。经济法代表国家意志介入私法领域,但是这种介入要以尊重意思自治原则为前提,只有在必要时才以牺牲个人自由去争取绝大多数人乃至社会整体的自由。经济法对个人自由的限制是以社会利益作为其依据,经济法体现了干预和自治、规制与自由的统一。
2. 4 效益价值上的差异
法的效益价值与法的正义、自由和秩序等价值相比,具有现实性的特征,法律的其他价值必须通过法律效益才具有现实性。法律效益作为法律的价值,总是与某种评价相关联的,包括法的经济效益价值和法的社会效益价值,个人效益价值和社会整体效益价值。
民法是市民社会的法,市民社会的本质是商品生产和商品交换。民法的真谛在于对权利的认可和保护。民法以个人利益最大化为基础,确认和保障经济个体依据意思自治原则来参与市场交易和竞争,它的效益价值主要体现在对个体、微观经济效益的追求上。经济法追求的是效益的整体性,它的目的是促进市场运行的整体效益,取得国民经济整体效益的最大化。与民法的经济效益价值相比较,经济法以更高的经济理性观念使得经济法的效益价值具有整体性、宏观性和长期性的特点。
总之,经济法与民法是我国法律体系中相互独立的法律部门,是市场经济法律体系的核心,它们既有联系又有区别。经济法与民法相互依存,取长补短。经济法产生于民法之后,以民法为补充。经济法开始于民法存在局限的地方,是对民法局限性的克服和弥补。两者分别以权利本位和社会本位为自己价值取向的依据,指导着我国社会主义市场经济的健康发展。
北安市人民法院 刘成江
易延友先生发表在《政法论坛》2005年第3期的《证据学是一门法学吗》这篇长文（以下简称“易文”）中提出了一个可能被我们所忽视的问题［1］。该文认为“我国证据法学研究大部分仍然游离于法学与自然科学之间，这种研究既不能增长自然科学方面的知识，也无法增长法学方面的知识”。在他看来，使证据法学成为一门独立的法学学科，必须加强研究者的方法论训练，从而提高该学科在“增进法学知识方面”做出贡献的能力，并朝着建立统一的证据法学理论的方向努力。
对于易文的结论，我原则上是赞同的。但是，对于其结论的前提以及论证过程，却未必苟同。斯蒂格勒的话用在这里或许比较恰当——“该文解决了它本身提出的问题，令人钦佩。不幸的是，它提出的是一个错误的问题。”［2］在我看来，易延友先生提出“证据学是一门法学吗”本身就存在问题，因为其主语和宾语都是模糊而不确定的：他既没有区分“证据法学”（Law of Evidence）与“证据学”（Science of Evidence）这两个重要概念，也没有在学界通常定义的“法学”（Science of Law）语境下进行沟通。所以，该文中忽而“证据学”，忽而“证据法学”，①题目与文章的主体分道扬镳，成为一个硬伤；而从拉伦茨那里拿来的“法学”（Jurisprudenz）定义是否“理所当然”地成为共识，尚可商榷。②从易文主体部分来看，提出的似乎是关于证据法学是否属于法学的疑问，而这更是一个荒谬的问题，因为“证据法学”本身已经表明了其学科属性。所以易文的批判，至少在靶子上是不明确的。诚然，目前我国的证据学研究者和证据法学研究者没有明确的阵营划分，但如果真要讨论证据（法）学的学科分类，那我们至少事先应当在概念上区分证据学与证据法学。在我看来，证据学是研究如何运用证据来查明事实的学科，是系统地研究司法实践中证据收集、保全、判断等规律和规则的应用法学。从广义而言，证据学是一个学科群，与查明案件事实的方法相关的知识，如物证技术学、侦查学、法医学等，都可以作为证据学的组成部分。而证据法学主要是研究如何在法律上对待收集的证据，是以一系列约束查明案件事实方法的规则为主要研究对象的理论法学，它并不致力于发现事实真相，而是旨在保障合理而正当地发现真相，因此可以归入程序法学的领域。犹如经济学和经济法的区别，证据学研究证据（不管刑事还是民事）调查和运用的方法、规则和规律，是属于自然科学和法学交叉的一门应用性学科，而证据法学则是以证据法律规则为主要研究对象的一门理论法学。两者从水乳交融，到分道扬镳，见证了证据法学独立的历程。也只有对证据法学与证据学的区分达成共识，我们讨论的问题才能进入第二个层次，即证据法学应该对法学作出什么贡献？
一、证据学与证据法学的分野
证据法学作为一门学科的兴起，应该是在18世纪的英国。在此之前，虽然法律上有一些零星的证据规则，也有人写过证据法的散论，但是并没有引起学者的足够注意。吉尔伯特（Gilbert）在1754年出版的《证据法》（The Law of Evidence）被认为是第一本关于证据法的专著，（注：Peter Murphy (ed), Evidence, Proof, and Facts: A Book of Sources, Oxford University Press (2003), p.41）标志着英美证据法学专门化研究的开端。吉尔伯特受洛克的经验主义影响，依据人类理智的层次建立了司法证明的不同程度，并试图在盖然性（Probability）观念之上建立系统化的证据法理论。严格来说，吉尔伯特的《证据法》其实掺杂了很多证据学的内容 。他的著作几乎影响了半个世纪，皮克（Peake）、菲利浦斯（Phillipps）、斯达克（Starkie）、格林列夫（Greenleaf）、泰勒（Taylor）、贝斯特（Best）都受他影响，直到边沁（Bentham）的出现。边沁不但对吉尔伯特推崇的“最佳证据规则”进行了猛烈的抨击，而且毫不留情地对那种按照形式规则调节盖然性判断的努力进行了否定。边沁于1827年出版的《司法证据的理论基础》（Rational of Judicial Evidence）可以说是一本真正把证据法学从“基于司法实践而务实地发展出来的凌乱的技术性证据规则”上升到理论高度的著作。（注：Jeremy Bentham ,Rational of Judicial Evidence, Hunt and Clarke (1827).）虽然他排斥证据规则的做法遭到了此后学者的批评，但是他就关联性、证据能力、证明力等问题的原创性论述，却为后代的证据法研究奠定了基础。在吉尔伯特那里，证据法还是为法官认定证据证明力提供帮助的一套僵硬的规则，在边沁那里则成了“法律家写给法律家看的著作”。证据法学开始挣脱证据学的羁绊。
证据法学在19世纪获得了重要的发展。以斯蒂芬（Stephen）和赛耶（Thayer）为代表的一大批才华横溢的学者对证据法学进行了更为深入的研究。斯蒂芬在《证据法摘要》（A Digest of Evidence law）中，尝试把有关证据的问题从其他部门法中分离出来，并以相关性为基础建立一个紧凑的证据法理论体系。为此，他排除了先前证据法学者讨论的证明对象、推定等内容，而关于证人出庭、证据保全、询问证人等问题更是被认为属于程序法而非证据法范畴。虽然斯蒂芬的观点过于偏激，但是他所提出的缩小研究对象的思路，却为证据法的独立起了至关重要的作用。赛耶在《普通法证据导论》（A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law）中，继续斯蒂芬的努力，对证据法的内容体系作了更简练的概括。他认为，决定在有证明力的事项中“哪些事项不能被接受（what classes of thing shall not be received）”，这种排除功能就是我们证据法的主要特征。（注：James Bradley Thayer, A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law, 1898, p.264.）为此，他从证据法教材中剔除了大量“虽然与证据相关但却与证据法无关”的案例。赛耶的努力明确了证据法学的研究对象，把证据法的结构建立在相关性和可采性研究的基础上。证据法学由此确立了独立于实体法和程序法的地位。
二十世纪是证据法学成熟的阶段。在这个阶段，出现了威格摩尔（Wigmore）、克劳思（Cross）摩根（Morgen）、莫尔（Moore）、麦考密克（McCormick）、米谢尔（Michael）等一批证据法学者，但是最著名的要数威格摩尔，因为他被认为是“笼罩了其他证据法学者达50年左右”。在其代表作《普通法审判中的英美证据法专论》中，威格摩尔将英美证据法阐述为一个由原则和规则组成的体系，非常详尽而有深度地探讨了主要证据规则的历史和理论基础，并着力梳理互相冲突着的司法判例，使之形成由原则和规则组成的一致性成果。（注：John Henry Wigmore, A Treatise on the Anglo－American System of Evidence in Trials at Common Law, 3rd ed. (1940).）与赛耶一脉相承的是，威格摩尔明确将那些属于实体法或程序法方面的内容排除在外，继续为捍卫证据法的独立性作出贡献。在威格摩尔所处的时代，证据法已经正式成为法学院一门独立的课程，并开始与传统的实体法、程序法并驾齐驱。
从这段历史可以看出，证据学与证据法学在最初并没有明确的界限划分，是一代代的证据法学家促成了证据法学与证据学的分野。这个过程是伴随着社会分工而产生，随着学科领域分化而发展的。威格摩尔曾试图建立一个庞大的“证据学”理论体系，但是他的努力并没有像他在证据法学上那样成功。威格摩尔撰写了《建立在逻辑学、心理学和一般生活经验基础上的司法证明原则（后来改为“科学”）》。在这本书中，威格摩尔特别强调基于诉讼经验而形成的“证明的科学(the Science of Proof)”，在他看来，“所有的人为的证据可采性规则或许都要被摒弃；可是，只要审判依然是为解决法律纠纷而寻求真实的理性活动，证明的原则将会永远存在。”（注：Peter Murphy, Evidence, Proof, and Facts: A Book of Sources, Oxford University Press (2003), p.52）但是，事实远非如此简单。在人类知识积累越来越深厚的现代社会，想要像亚里士多德一样通晓多种科学谈何容易。赞格威尔（Zangwill）曾经借古德曼先生之口感叹证据学是“科学中之最为精妙最为繁难者”，甚至说是“科学中的科学”（the science of the sciences）（注：Israel Zangwill, The Big Bow Mystery, cited by William Twining, Theories of Evidence：Bentham and Wigmore，Weidenfeil & Nicolson (1985), frontispiece.）并不是夸大其词。因为证据学的研究涉及到很多自然科学领域以及社会科学，不仅包括物理、化学、生物、医学、计算机等相关学科的知识，而且包括心理学、社会学、法学以及哲学的知识。例如，对于物证的研究，必须具备物理和化学的知识，对DNA的研究，需要具备生物学的知识，关于数字证据的研究，需要计算机的知识，关于证人证言的可信性的研究，则离不开对心理学的研究。因此，试图全面研究证据学并以此统摄证据法学，几乎是一个乌托邦，自威格摩尔以后再无人尝试。相应地，研究证据问题的学者也分化为两派，一部分学者热衷于研究证据规则，甚至以成文化的证据法律为主要研究对象；而另一部分学者则越来越倾向于关注证明的过程，充分运用逻辑、数学的工具研究如何证明的科学，并形成了所谓的“新证据学派”（New Evidence Scholarship）。（注：Richard Lempert, The New Evidence Scholarship: Analyzing the Process of Proof, 66 B.U.L. Rev. 439(1986).）
同样，我国法学研究短暂的历史中，也出现了证据学与证据法学从融合走向分化的局面。广义的证据学其实古已有之，《洗冤集录》之类的法医学著作在世界范围内看都是杰出的成果，但我们对于现代证据科学的发展知之甚少，证据法学更是闻所未闻。现代证据学与证据法学发展都是在近代法制变革以后。从1930年出现的第一本《证据法》教材开始，我国学术界不断地纠缠于“证据学”与“证据法学”之中，先是民国时期“证据法学”一统天下，然后是20世纪80年代“证据学”独占鳌头，之后是90年代“各自为政”，奇怪的是，70余年来，从未有人认真地疏理过两者之间的界限。证据学与证据法学难道是一门学科吗？如果是，为何“城头变幻大王旗”？如果不是，那么两者为何不作区分？显然，我国学界对于证据学以及证据法学的名称运用是有些混乱的。从目前流行于各大专院校的关于证据的通用教材来看，两者的分布可谓犬牙交错（表1）：
表1 近20年来关于证据的教材出版情况
书名/主编/出版时间/出版社（简称）
证据学——法学教材编辑部（1983）群众；王红岩、周宝峰（1993）内蒙古大；胡锡庆（1995）华东理工大；陈一云（1991，2000）人大；巫宇?（1983，1999）群众；樊崇义（2001）公安；宋世杰（2002）检察；陈浩然（2002）华东理工大
证据法学——裴苍龄（1989）法律；赵炳寿（1990）四川大；宋世杰（1998）中南工大；江伟（1999，2004）法律；何家弘（2000）法律；卞建林（2002）法大；刘晓丹（2002）南海；樊崇义（2003）法律；刘金友（2003）法大；宋朝武（2003）高教；赵喜臣（2003）山大；黄道诚（2003）河北；毕玉谦（2003）法律；何家弘、刘品新（2004）法律；龚德云（2004）中南大；高家伟等（2004）人大；洪浩（2005）北大；聂福茂（2005）公安；刘文杰（2005）四川；陈卫东、谢佑平（2005）复旦
整理数据来源：国家图书馆 吴丹红整理
从教材情况来看，《证据学》与《证据法学》的教材都不少，最早的教材是《证据学》，但《证据法学》后来居上，两者的比例大约为2：5，从近些年的出版情况而言，采用“证据法学”的具有明显优势，无论是在学术影响还是市场占有上。在“证据学”教材的出版上，除陈浩然（2002）外，基本上作者都是老一辈的学者，而且有的只是对以前版本的翻新（如巫宇?和陈一云），并没有太多的学术创新。而在“证据法学”的教材方面，则欣欣向荣，仅2005年就有4部通行教材面世。何家弘、卞建林、刘金友、樊崇义等学者主编的教材已经成为目前最流行的证据法教材，赢得了全国政法院校的证据法学教育市场，而胡锡庆、巫宇?等人的证据学教材几乎已经退出市场。当然，这并不是评价教材学术质量的标准，但是至少可以看出学界研究兴趣的转变。很多学者的研究重点已经从证据学转移到了证据法学，即使是冠以“证据学”名义的教材，其中很大一部分已经是纯粹的证据法学内容（如陈浩然2002），而在证据法学的教材中，虽然已经有了更多的证据规则的内容，但还没有把传统的证据学研究的内容剔除。证据学与证据法学虽然已经“分化”，但证据法学却没有完全独立，甚至仍然不得不与证据学“同床共眠”。造成这种状况的原因是多方面的，诉讼制度的差异是主要的，大陆法系背景的中国诉讼制度采取的职权主义审判模式，独立的证据法显得有点多余，因为证据的可采性问题只是英美证据法的一个传统，与现行的证据制度存在较大差距，因此对证据规则的研究也只能停留在介绍层面。而司法实践中如何收集证据，如何判断证据，如何组织证据证明事实，则需要经验性的总结加以指引，于是它们被纳入了证据法的研究中。专长于证据学研究的学者比较注重证据的发现真实的功能，因此他们的研究兴趣主要集中在证据的证明力上，而专长于证据法学的学者却更关注证据法保障公正的程序功能，前者的学术背景往往是侦查学或者物证技术学的，后者的学术背景则是程序法学的。（注：例如，中国人民大学的证据法方向博士点是由物证技术教研室领衔的，而中国政法大学的证据法方向博士点是完全由诉讼法学师资组成的。）研究群体的分化，为证据学与证据法学的逐渐分离埋下了伏笔。
证据学是法学吗？虽然证据学研究的某些内容似乎与法律关系不大，但我们不能就此断然认为证据学不是法学，因为证据学所研究的证据，主要是诉讼过程中的证据，而非常识意义上的证据，它主要也是研究与司法活动相关的证据规则，证据学的研究成果主要也是服务于司法实践，因此，现代法学理论仍然把它归于法学，只是定位为“辅助法律科学”。
英美法理学对于法学的分类中，把法医学、法律精神病学等作为法学“附属学科”，前苏联法学理论也将之定位为“辅助法律科学”，都在法学范畴之列，只是属于边缘法学而已。（注：参见张文显主编：《法理学》，法律出版社2004年版，第9页。）按照我国法理学界的通说，法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。像法医学、犯罪学这样的交叉性的学科，也可被归入法学。因此，完全否定证据学不属于法学，并不能成立。只是，在法学的领域内，规范证明过程的证据法学和实现事实发现的证据学应该作一个区分。证据学的研究为证据法学提供了丰富的资源，证据规则的建构正是在证据学的知识基础上完成的，证据法学的研究为证据学的发现提供了一种程序规则，使得查明事实的手段具有了正当性和可接受性。对于法学研究者而言，其知识体系以及学术积累更有利于对后者进行拓展，将注意力从证据学转移到证据法学，并不是放弃学术疆域，而是挺进学术深度。本文要关注的，也正是证据法学的研究，而非证据学的研究。不可否认的是，虽然我国尚未有独立的证据法典，但证据法学研究近年来已经成为法学领域中炙手可热的主题。关于证据立法的草案，可谓前赴后继，每年出版的证据法学教材和著作，也已经呈几何级数增长。在这个热潮中，作为一个对证据法学有着浓厚兴趣的读者，或许非常想知道中国证据法走过了怎样的历程——我们的证据法研究是怎么从冷门到“显学”的？其辉煌的背后又隐藏着怎么样的危机？以史为鉴，可以知得失，也可以让我们看清未来的方向，令我们更加冷静地思考今天面临的问题。
二、中国证据法学的滥觞：从翻译到研究
我国的证据法学之源头，起源于清末修法。当时的清朝政府，外有列强环伺，内有革命维新，不变法不足以求自存。然而，由于历史条件的限制，中国法制近代化的进程，却是以效仿和移植作为开端的。1905年，清廷令五大臣分赴德、日、英、美、法考察，结果发现美国“纯任民权，与中国政体本属不能强同”，英国法律又“条理烦琐”，难以把握，但对德国和日本推崇备至［3］（P. 7－11）。修订法律之前，沈家本等人就组织翻译了各国刑法和诉讼法，而其中尤以德国和日本的法律为最。这主要在于德日的君主立宪制中君主位高权重，以此为基础的法律更容易被清统治者所接受。因此，清末修法主要移植德、日法律制度。在起草立法之前，沈家本派董康等人专赴日本考察刑事诉讼程序，甚至专门邀请日本法学家冈田朝太郎为其顾问，帮助审定条文［4］（P. 262－270）。1906年，沈家本、伍廷芳编订完成《大清刑事民事诉讼法草案》。这是中国历史上第一部专门的诉讼法草案。该法案规定了一些证据规则，引入了自由心证制度，规定“证据之证明力任推事自由判断”，同时明确检察官承担举证责任，被告人原则上应负举证责任。在证据种类方面与现行的证据制度几乎无异，将证据分为口供、检证笔录、证人证言、鉴定结论、文件证据、物证六类。尤其难得的是还专门设有“证人”一节，明确了证人的诉讼地位。规定证人有义务作真实的证明，否则处以罚金或短期拘役；不得刑讯证人，证人作证期间必需的费用应由诉讼当事人来负担等等。规定有“不得强迫亲属作证”，虽与我国古代“亲亲相为隐”只有两三字的差异，但是立法的主旨却大异其趣。前者强调的是亲属不得作证的义务，是证人不适格的规定，后者强调的是亲属不受强迫作证的权利，是赋予证人作证和不作证的选择权，所以可以作为特免权（privilege）制度的萌芽［5］。不过，该法因为各省奏请“展缓施行”，未能颁布。1911年《大清刑事诉讼律草案》第一次在我国建立了证据制度，但是清廷不久便覆灭。国民政府形式上统一全国后，开始了统一修法的工作。1928年的《中华民国刑事诉讼法》洋洋洒洒五百多条，其中关于证据的规定就近百条，远远超过现行诉讼法。这就是我国有证据法学之前的法制情况。可以看出，我国的证据制度从一开始就受大陆法系立法传统的影响，在体例上把证据制度放在诉讼法中进行规定。
我国证据法学的蹒跚起步，在这样的环境下开始了，而且走上了与立法方向迥异之路。中国证据法学研究的发端，应该是在20世纪30年代。1929年，杨兆龙先生在上海法政大学开设《证据法概论》课程，并于翌年出版了《证据法》教材［6］（P. 153－188）。这是我国第一部证据法学的著述。杨兆龙认为，“证据法者，规定证据之方法之法律也”。所谓“证据之方法”，按照杨氏的解释，乃是关于事实的法律上的证明方法，因此，它既有别于规定权利义务的实体法，也有别于法律解释学的方法。在他看来，证据法的目在于确定某事实的存在或真实与否，与实体法中权利与义务的存在范围和效力毫无直接关系，而只对实行和保护实体权利义务关系的程序上提供一个推断的根据，应当属于程序法的一部分。而且，因为证据法的规定维系事实主张能否成立、探求真相能否实现的关键，故成为程序法的重点。虽然他承认证据法为程序法的一部分，但是又不依附于程序法，因为他已经意识到，当证据法的规定不当时，保障权利以及执行义务的程序也会“失其效用”。杨兆龙从实体法和程序法的分野以及功能主义的角度，提出了证据法的目的和意义，确立了证据法的独特品格。
对于证据法的研究对象，杨兆龙列举了三项：一为事实应否证明的问题，即确立系争事实（facts in issue），二是应有何种证据方能证明的问题，实际上就是证明标准的问题，三是如何证明的问题，即经何人以何种方法予以证明的问题，主要是举证责任和证明方法。杨兆龙把这三个问题分别称为证据得当（Relevancy of Evidence）、证据分量（Competency or Cogency of Evidence）和证据提举（Production of Evidence）。“证据之提举”主要内容为举证责任、法庭认知、自认和自白、证人、物证等内容；“证据之得当”阐述的其实是证据的相关性问题，包括系争事实、品格、共犯、惯习等；“证据分量”则论述证据的证明力问题，有推论、间接证据、臆度证据、书证等内容。从该书的体系与内容看，基本上是以介绍英美证据法的基本知识为目的。该书与其说是证据法学的独立著作，不如说是英美证据法的一个概论，因为是为授课而写，故比较简略，仅三四万字，在体系结构上比较粗糙，内容显单薄。但是，作为国内第一部证据法学教材，它开启了学习与研究证据法学的序幕。杨兆龙已经清楚地看到大陆法系证据法与英美法系证据法的区别，并意识到其两大法系裁判制度的差异（特别是陪审团制度）是造成英美证据法比较发达的原因。在他看来，大陆法系的诉讼法虽然对证据有所规定，但“述焉不详”，不能与完善的英美证据法相比。英美证据法的主要作用在于为缺乏训练的陪审团提供证明事实方法的规则，其重要性与法官作为事实裁判者的大陆法系的证据法不可同日而语，所以我们应当效仿英美证据法，大陆法系的证据法不过“聊资参考”而已［6］（P. 156）。杨兆龙对证据法的理解，主要从英美法系的理论传统中来，（注：毕业于东吴法学院的杨兆龙当时并未出国，但精通外语，故对英美法了解甚多。东吴法学院历来有崇尚英美法的传统。不过，1934年被哈佛大学录取为博士研究生时，杨的授业导师就是美国著名的证据法专家摩根（Morgen）。）而当时中国法律近代化却是以大陆法系为摹本，所以他的这套证据法思想，并没有得到太多的传播。
20世纪30年代是国外证据法学研究趋于成熟的时期，也是我国学界学习英美证据法的阶段。当时，边沁、赛耶等第一代证据法学家已经巨星陨落，但威格摩尔却如日中天，他的一些作品不仅被英语国家的学者关注，而且也流传到了中国。中国学者在受到德日诉讼法中的证据理论影响的同时，也受到英美证据法的影响，威格摩尔的《司法证明的原理》（The Principles of Judicial Proof）、摩根的《证据法》以及贝斯特的《证据法原理》都开始进入我国学者的视野。法学杂志上也刊发了大量英美证据法学译文。（注：此时翻译的作品有：罗从厚、陈楷思译的《证人论》（《法学杂志》第6卷第5期），陈广澧译的《英国证据法》（《法学杂志》第2卷第8期），姜笛译的《判断证言价值之标准》（《法学新报》第66期）等等。）
除此之外，日本证据法也占有一席之地。1933年，留日归来的张知本在上海翻译出版了日本学者松岗义正的《民事证据论》［7］。该书20余万字，分总论、举证之责任、自由心证、证据手续、各个证据方法、证据保全六章，全面地阐述了民事证据法的理论体系。松岗义正曾于1906年来华，在京师法律学堂讲授法律，1926年日本修订民事诉讼法后，松岗义正著成该书，又被留日学者翻译成中文传入我国，势必影响深远。事实上，我国证据法学研究中大多数约定俗成的名词，均可以追朔到该书。日本证据法学的传播令我国学界意识到，效法大陆法系的诉讼制度也可以展开证据法学的独立研究。这些文献资料开阔了我国学者的视野，也拓宽了当时法学研究的范围。我国证据法学研究正是在这样的背景下起步的。该时期出版的证据法教材有盛振为编著的《证据法学论讲义》、司法储材馆编的《证据法学讲义》；还有一些关于证据法学的著作问世，如郭云观的《法官采证准绳》实际上论述了法官评价证据的证明标准，陈允、康焕栋合著的《民事诉讼法论》也用大量的篇幅介绍了民事证据制度。有的学者还在法学杂志上发表了研究证据法学的论文，如董其鸣的《证人制度考》（《法学杂志》7卷6期）、《证据学之研究及其学说》（《中华法学杂志》第5卷第5号），邵勋的《关于证人能力问题》（《法律评论》第199期）、《自由心证主义》（《法律评论》第256期），骞足渠的《客观的举证责任与主观的举证责任》（《法治周报》1卷4期），薛光的《举证责任之分配》（《社会科学论丛月刊》3卷10期），都代表了当时的水平。尽管其中一些文章把证据学与证据法学混为一谈，但在70多年前那个学术资源有限、学术积累匮乏的时代，他们已经就时下热门的证人能力、自由心证、举证责任问题进行开拓性的研究，难能可贵。
1936年，周荣撰写的《证据法要论》，作为“新时代法学丛书”之一种，由上海的商务印书馆出版，该书可以说是我国学者第一部系统研究证据法学的专著［8］。在这本重要的著作中，周荣确立了证据法学的基本框架，除了绪论外，计有“系争事实与关系事实”、“举证责任”、“免证之事实”、“证据调查”、“人证”、“鉴定”、“书证”、“勘验”、“证之保全”、“证之评判”10章，并且在每一章的最后都附有“中外判解例”以供参考。较之松岗义正的《民事证据论》，周荣的《证据法要论》内容更为详实，体例更为完善，特别是免证事实一章，借鉴了英美证据法中的内容，弥补了松岗义正著作中的不足。他在该章主要论述了以下几种免证事实：显著之事实、法院与职务上已知之事实、法律上推定之事实、事实上推定之事实、经当事人承认之事实，并在最后一项特别阐述了自认与自白的区别。该书并不是针对民事证据或刑事证据而写，也不局限于大陆法系或者英美法系，甚至对于中国的有关证据的判例，也作了初步的研究。它的全面性、体系性和内容的充分性，为中国证据法学树立了一个很高的起点。周荣之后大约十年的时间，因为抗日战争的影响，学术研究趋于调蔽，不但是证据法学的研究陷入停顿，甚至整个法学研究都处于停滞不前的状态。抗战结束后，国民政府又陷入了解放战争的漩涡之中，大学也是人心涣散，除了原东吴大学法学院教授，时任北平日伪法院院长的董康在1942年出版过一部影响不大的《集成刑事证据法》外，再无证据法的著作出版。
1948年，东吴大学法学院编著出版了《证据法学论》一书，作为大学通用教材。全书分为证之通则、证之方法、证之保全、证之辩论四篇，第一篇有举证责任、免证制度、证据调查3章；第2篇有人证、鉴定、书证、勘验、情状证5章；第3篇包括民事上证据保全程序和刑事上证据保全程序两章；第4篇则包含讯证程序、证据辩论、评证标准、证供图解4章。全书约有360页，体系完整，视野开阔，理论与实例相互辉映，例如对于搜索与扣押，作者比较了中国法、罗马法、大陆法和英美法，还有一些实例相配套。这本教材是中国早期证据法学研究集大成者，但是由于它诞生在一个不合时宜的时间，所以其短暂的命运为证据法学在中国的传播画上了一个悲剧性的休止符。东吴法学院的《证据法学论》和周荣的《证据法要论》，分别代表了当时证据法学教材和著作的最高水平，成为我国证据法学研究中的制高点。虽然他们的著述一如英美证据法学发展之初，没有区分证据学与证据法学的内容，但已经为证据法学的发展开创了一个良好的局面。可惜，他们的学术努力被政治所切断了。
三、中国证据法学的调蔽与兴盛：从附庸到独立
刘成江
法的价值是指法律满足人类生存和需要的基本性能,即法律对人的有用性。法的价值是以法与人的关系作为基础的,是法对人所具有的意义。法的价值的主体是人,法的价值的客体是法。法的价值是法对人的意义,其含义包括两个方面:第一,是法对于人的需要的满足。人的需要是多元、多层次的,法的价值也是多元、多层次的,并且以人的多元、多层次的需要为依据。第二,是人对法的期望、追求、信仰。法的价值是一种总是高于现实状态的法的理想状态,是人的相关思想与行为的目标。法的价值在指导人类的同时,又评价着人类关注的法与自己之间的关系及人类的相关思想与行为。法的价值体系包括了法的各种价值目标,如秩序、安全、效益、公平、自由、正义等,它指导着法的具体功能和作用的实现。
一、民法与经济法价值取向差异的根源
民法是市民社会的法,是以个人权利为本位的。民法以权利为核心,以尊重、保护市民的私人利益、自由意志为其出发点,更多的依靠契约自由分配权利义务,依靠个人的谨慎小心避免损害。民法所有的规制都旨在保证个人利益的充分实现,强调人的个性的充分发挥。个人利益与社会利益是一致的,个人利益是社会利益的基础。经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。经济法以社会整体利益为本位,一切规制都以社会整体利益为出发点。经济法着重于以社会利益为导向,协调个体的利益的矛盾与冲突,实现利益均衡,促进社会共同价值目标的实现。
民法和经济法的根本区别在于民法采取平等、自愿、等价有偿的原则调整平等主体之间的横向财产关系和人身关系,在性质上属于私法;而经济法则采取国家干预经济的原则调整国家机关与企业、事业单位和公民之间的纵向经济关系,其宗旨在于克服市场自身的弱点和消极作用,维护公平的竞争秩序,加强政府对经济的宏观调控,在性质上属于私法。民法与经济法的价值差异的实质在于二者追求的利益不同。民法注重个体利益,经济法则注重社会整体利益。
二、民法和经济法价值差异的具体表现
2. 1正义价值上的差异
法学家乌尔比安认为:正义是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。正义是一个相对的、历史的概念。正义是始终与法律相伴随的基本价值,正义包含了自由、平等、安全等基本要素,法必须满足最低限度的正义标准。
民法的正义价值属于个人正义,它与民法的意志自由和权利本位是分不开的。传统民法以自由竞争为基础,其正义观中自由占据了重要的位置,个人利益的最大化是实现民法正义价值的理想状态。在市民社会的民法上,个人只在一定条件下对社会负责,这种责任一般来源于他的过失所造成的损害。经济法的社会本位决定经济法的正义价值是社会正义,这源于经济法对现代人类社会给予普遍关怀的现代思潮。经济法实现社会正义的目标是实现群体利益的最大化,它将平等观念引入民法的自由正义观。经济法加强了个人对社会的责任,同时注重社会对个人的关怀。民法上的正义价值是一种形式正义,这是一种具体存在于具体的人、行为或事件中的具有实际内容的正义。民法要求社会主体一律平等,对所有人普遍平等地执行法律。民法上的平等只要求平等的对待,而无法到达实质结果的公正。经济法追求的是实质正义,这是社会基本结构的正义,是社会的正义。经济法以实现社会上大多数人的幸福、利益和发展为目标。
2. 2 秩序价值上的差异
秩序指自然界和人类社会发展变化的规律性现象。秩序意味着在自然界和社会中存在某种程度的稳定性、连续性、确定性和安全性。秩序是法的基础价值和前提条件,秩序是人类生存和发展的条件。
任何部门法从某种意义上讲,都追求并保持一定的社会秩序。民法维护的是一种自然经济秩序。民法的秩序价值体现在它为市场提供一般规则及市场活动的行为规范。民法的所有规制都是为了让市场机制自由发挥作用,以期实现经济运行的理想状态。经济法维护的是一种制定经济秩序。凯恩斯的国家干预经济运行的经济理论被公认为是经济法产生的经济学观念基础,经济法所有的规制旨在限制、修正市场机制作用的发挥, 以使市场经济按照人类设计的理想状态运行。经济法体现国家权力对现代市场经济社会关系的干预,经济法不仅涉及宏观市场主体、调控领域,还涉及微观的市场主体、市场秩序规制等民商事关系领域。 因此可以说,民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系所形成的“平位”秩序;经济法建立和维护的是一种“立体”秩序。
2. 3 自由价值上的差异
自由包括自然自由和社会自由。自然自由指在自然状态中的自由,人们的行为受自然法的支配。社会自由指人在政治社会中的自由,人们的行为受到法律的约束。法律设定的目的不是限制自由而是保障自由。
民法最基本的原理是私法自治原则,它是建立在个人自由主义观念之上的,主要表现在财产交易上。民法的目的是保障人民最大的经济自由。市场的自由竞争特性要以参加竞争的市场主体的人格独立和身份自由为前提,以行为自主和意思自治为核心。民法维护个人的自由和尊严,实现自由参与竞争和竞争机会均等,极大地促进社会经济的发展和人类文明的进步。民法对契约自由和所有权绝对原则加以限制,并确立了无过错责任原则,只是对权利的自由行使加以限制或增加了较多的社会主义义务罢了。
经济法的社会本位属性决定了它对自由的追求并且也对自由作出适当地限制。经济法代表国家意志介入私法领域,但是这种介入要以尊重意思自治原则为前提,只有在必要时才以牺牲个人自由去争取绝大多数人乃至社会整体的自由。经济法对个人自由的限制是以社会利益作为其依据,经济法体现了干预和自治、规制与自由的统一。
2. 4 效益价值上的差异
法的效益价值与法的正义、自由和秩序等价值相比,具有现实性的特征,法律的其他价值必须通过法律效益才具有现实性。法律效益作为法律的价值,总是与某种评价相关联的,包括法的经济效益价值和法的社会效益价值,个人效益价值和社会整体效益价值。
民法是市民社会的法,市民社会的本质是商品生产和商品交换。民法的真谛在于对权利的认可和保护。民法以个人利益最大化为基础,确认和保障经济个体依据意思自治原则来参与市场交易和竞争,它的效益价值主要体现在对个体、微观经济效益的追求上。经济法追求的是效益的整体性,它的目的是促进市场运行的整体效益,取得国民经济整体效益的最大化。与民法的经济效益价值相比较,经济法以更高的经济理性观念使得经济法的效益价值具有整体性、宏观性和长期性的特点。
总之,经济法与民法是我国法律体系中相互独立的法律部门,是市场经济法律体系的核心,它们既有联系又有区别。经济法与民法相互依存,取长补短。经济法产生于民法之后,以民法为补充。经济法开始于民法存在局限的地方,是对民法局限性的克服和弥补。两者分别以权利本位和社会本位为自己价值取向的依据,指导着我国社会主义市场经济的健康发展。
北安市人民法院 刘成江
易延友先生发表在《政法论坛》2005年第3期的《证据学是一门法学吗》这篇长文（以下简称“易文”）中提出了一个可能被我们所忽视的问题［1］。该文认为“我国证据法学研究大部分仍然游离于法学与自然科学之间，这种研究既不能增长自然科学方面的知识，也无法增长法学方面的知识”。在他看来，使证据法学成为一门独立的法学学科，必须加强研究者的方法论训练，从而提高该学科在“增进法学知识方面”做出贡献的能力，并朝着建立统一的证据法学理论的方向努力。
对于易文的结论，我原则上是赞同的。但是，对于其结论的前提以及论证过程，却未必苟同。斯蒂格勒的话用在这里或许比较恰当——“该文解决了它本身提出的问题，令人钦佩。不幸的是，它提出的是一个错误的问题。”［2］在我看来，易延友先生提出“证据学是一门法学吗”本身就存在问题，因为其主语和宾语都是模糊而不确定的：他既没有区分“证据法学”（Law of Evidence）与“证据学”（Science of Evidence）这两个重要概念，也没有在学界通常定义的“法学”（Science of Law）语境下进行沟通。所以，该文中忽而“证据学”，忽而“证据法学”，①题目与文章的主体分道扬镳，成为一个硬伤；而从拉伦茨那里拿来的“法学”（Jurisprudenz）定义是否“理所当然”地成为共识，尚可商榷。②从易文主体部分来看，提出的似乎是关于证据法学是否属于法学的疑问，而这更是一个荒谬的问题，因为“证据法学”本身已经表明了其学科属性。所以易文的批判，至少在靶子上是不明确的。诚然，目前我国的证据学研究者和证据法学研究者没有明确的阵营划分，但如果真要讨论证据（法）学的学科分类，那我们至少事先应当在概念上区分证据学与证据法学。在我看来，证据学是研究如何运用证据来查明事实的学科，是系统地研究司法实践中证据收集、保全、判断等规律和规则的应用法学。从广义而言，证据学是一个学科群，与查明案件事实的方法相关的知识，如物证技术学、侦查学、法医学等，都可以作为证据学的组成部分。而证据法学主要是研究如何在法律上对待收集的证据，是以一系列约束查明案件事实方法的规则为主要研究对象的理论法学，它并不致力于发现事实真相，而是旨在保障合理而正当地发现真相，因此可以归入程序法学的领域。犹如经济学和经济法的区别，证据学研究证据（不管刑事还是民事）调查和运用的方法、规则和规律，是属于自然科学和法学交叉的一门应用性学科，而证据法学则是以证据法律规则为主要研究对象的一门理论法学。两者从水乳交融，到分道扬镳，见证了证据法学独立的历程。也只有对证据法学与证据学的区分达成共识，我们讨论的问题才能进入第二个层次，即证据法学应该对法学作出什么贡献？
一、证据学与证据法学的分野
证据法学作为一门学科的兴起，应该是在18世纪的英国。在此之前，虽然法律上有一些零星的证据规则，也有人写过证据法的散论，但是并没有引起学者的足够注意。吉尔伯特（Gilbert）在1754年出版的《证据法》（The Law of Evidence）被认为是第一本关于证据法的专著，（注：Peter Murphy (ed), Evidence, Proof, and Facts: A Book of Sources, Oxford University Press (2003), p.41）标志着英美证据法学专门化研究的开端。吉尔伯特受洛克的经验主义影响，依据人类理智的层次建立了司法证明的不同程度，并试图在盖然性（Probability）观念之上建立系统化的证据法理论。严格来说，吉尔伯特的《证据法》其实掺杂了很多证据学的内容 。他的著作几乎影响了半个世纪，皮克（Peake）、菲利浦斯（Phillipps）、斯达克（Starkie）、格林列夫（Greenleaf）、泰勒（Taylor）、贝斯特（Best）都受他影响，直到边沁（Bentham）的出现。边沁不但对吉尔伯特推崇的“最佳证据规则”进行了猛烈的抨击，而且毫不留情地对那种按照形式规则调节盖然性判断的努力进行了否定。边沁于1827年出版的《司法证据的理论基础》（Rational of Judicial Evidence）可以说是一本真正把证据法学从“基于司法实践而务实地发展出来的凌乱的技术性证据规则”上升到理论高度的著作。（注：Jeremy Bentham ,Rational of Judicial Evidence, Hunt and Clarke (1827).）虽然他排斥证据规则的做法遭到了此后学者的批评，但是他就关联性、证据能力、证明力等问题的原创性论述，却为后代的证据法研究奠定了基础。在吉尔伯特那里，证据法还是为法官认定证据证明力提供帮助的一套僵硬的规则，在边沁那里则成了“法律家写给法律家看的著作”。证据法学开始挣脱证据学的羁绊。
证据法学在19世纪获得了重要的发展。以斯蒂芬（Stephen）和赛耶（Thayer）为代表的一大批才华横溢的学者对证据法学进行了更为深入的研究。斯蒂芬在《证据法摘要》（A Digest of Evidence law）中，尝试把有关证据的问题从其他部门法中分离出来，并以相关性为基础建立一个紧凑的证据法理论体系。为此，他排除了先前证据法学者讨论的证明对象、推定等内容，而关于证人出庭、证据保全、询问证人等问题更是被认为属于程序法而非证据法范畴。虽然斯蒂芬的观点过于偏激，但是他所提出的缩小研究对象的思路，却为证据法的独立起了至关重要的作用。赛耶在《普通法证据导论》（A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law）中，继续斯蒂芬的努力，对证据法的内容体系作了更简练的概括。他认为，决定在有证明力的事项中“哪些事项不能被接受（what classes of thing shall not be received）”，这种排除功能就是我们证据法的主要特征。（注：James Bradley Thayer, A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law, 1898, p.264.）为此，他从证据法教材中剔除了大量“虽然与证据相关但却与证据法无关”的案例。赛耶的努力明确了证据法学的研究对象，把证据法的结构建立在相关性和可采性研究的基础上。证据法学由此确立了独立于实体法和程序法的地位。
二十世纪是证据法学成熟的阶段。在这个阶段，出现了威格摩尔（Wigmore）、克劳思（Cross）摩根（Morgen）、莫尔（Moore）、麦考密克（McCormick）、米谢尔（Michael）等一批证据法学者，但是最著名的要数威格摩尔，因为他被认为是“笼罩了其他证据法学者达50年左右”。在其代表作《普通法审判中的英美证据法专论》中，威格摩尔将英美证据法阐述为一个由原则和规则组成的体系，非常详尽而有深度地探讨了主要证据规则的历史和理论基础，并着力梳理互相冲突着的司法判例，使之形成由原则和规则组成的一致性成果。（注：John Henry Wigmore, A Treatise on the Anglo－American System of Evidence in Trials at Common Law, 3rd ed. (1940).）与赛耶一脉相承的是，威格摩尔明确将那些属于实体法或程序法方面的内容排除在外，继续为捍卫证据法的独立性作出贡献。在威格摩尔所处的时代，证据法已经正式成为法学院一门独立的课程，并开始与传统的实体法、程序法并驾齐驱。
从这段历史可以看出，证据学与证据法学在最初并没有明确的界限划分，是一代代的证据法学家促成了证据法学与证据学的分野。这个过程是伴随着社会分工而产生，随着学科领域分化而发展的。威格摩尔曾试图建立一个庞大的“证据学”理论体系，但是他的努力并没有像他在证据法学上那样成功。威格摩尔撰写了《建立在逻辑学、心理学和一般生活经验基础上的司法证明原则（后来改为“科学”）》。在这本书中，威格摩尔特别强调基于诉讼经验而形成的“证明的科学(the Science of Proof)”，在他看来，“所有的人为的证据可采性规则或许都要被摒弃；可是，只要审判依然是为解决法律纠纷而寻求真实的理性活动，证明的原则将会永远存在。”（注：Peter Murphy, Evidence, Proof, and Facts: A Book of Sources, Oxford University Press (2003), p.52）但是，事实远非如此简单。在人类知识积累越来越深厚的现代社会，想要像亚里士多德一样通晓多种科学谈何容易。赞格威尔（Zangwill）曾经借古德曼先生之口感叹证据学是“科学中之最为精妙最为繁难者”，甚至说是“科学中的科学”（the science of the sciences）（注：Israel Zangwill, The Big Bow Mystery, cited by William Twining, Theories of Evidence：Bentham and Wigmore，Weidenfeil & Nicolson (1985), frontispiece.）并不是夸大其词。因为证据学的研究涉及到很多自然科学领域以及社会科学，不仅包括物理、化学、生物、医学、计算机等相关学科的知识，而且包括心理学、社会学、法学以及哲学的知识。例如，对于物证的研究，必须具备物理和化学的知识，对DNA的研究，需要具备生物学的知识，关于数字证据的研究，需要计算机的知识，关于证人证言的可信性的研究，则离不开对心理学的研究。因此，试图全面研究证据学并以此统摄证据法学，几乎是一个乌托邦，自威格摩尔以后再无人尝试。相应地，研究证据问题的学者也分化为两派，一部分学者热衷于研究证据规则，甚至以成文化的证据法律为主要研究对象；而另一部分学者则越来越倾向于关注证明的过程，充分运用逻辑、数学的工具研究如何证明的科学，并形成了所谓的“新证据学派”（New Evidence Scholarship）。（注：Richard Lempert, The New Evidence Scholarship: Analyzing the Process of Proof, 66 B.U.L. Rev. 439(1986).）
同样，我国法学研究短暂的历史中，也出现了证据学与证据法学从融合走向分化的局面。广义的证据学其实古已有之，《洗冤集录》之类的法医学著作在世界范围内看都是杰出的成果，但我们对于现代证据科学的发展知之甚少，证据法学更是闻所未闻。现代证据学与证据法学发展都是在近代法制变革以后。从1930年出现的第一本《证据法》教材开始，我国学术界不断地纠缠于“证据学”与“证据法学”之中，先是民国时期“证据法学”一统天下，然后是20世纪80年代“证据学”独占鳌头，之后是90年代“各自为政”，奇怪的是，70余年来，从未有人认真地疏理过两者之间的界限。证据学与证据法学难道是一门学科吗？如果是，为何“城头变幻大王旗”？如果不是，那么两者为何不作区分？显然，我国学界对于证据学以及证据法学的名称运用是有些混乱的。从目前流行于各大专院校的关于证据的通用教材来看，两者的分布可谓犬牙交错（表1）：
表1 近20年来关于证据的教材出版情况
书名/主编/出版时间/出版社（简称）
证据学——法学教材编辑部（1983）群众；王红岩、周宝峰（1993）内蒙古大；胡锡庆（1995）华东理工大；陈一云（1991，2000）人大；巫宇?（1983，1999）群众；樊崇义（2001）公安；宋世杰（2002）检察；陈浩然（2002）华东理工大
证据法学——裴苍龄（1989）法律；赵炳寿（1990）四川大；宋世杰（1998）中南工大；江伟（1999，2004）法律；何家弘（2000）法律；卞建林（2002）法大；刘晓丹（2002）南海；樊崇义（2003）法律；刘金友（2003）法大；宋朝武（2003）高教；赵喜臣（2003）山大；黄道诚（2003）河北；毕玉谦（2003）法律；何家弘、刘品新（2004）法律；龚德云（2004）中南大；高家伟等（2004）人大；洪浩（2005）北大；聂福茂（2005）公安；刘文杰（2005）四川；陈卫东、谢佑平（2005）复旦
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从教材情况来看，《证据学》与《证据法学》的教材都不少，最早的教材是《证据学》，但《证据法学》后来居上，两者的比例大约为2：5，从近些年的出版情况而言，采用“证据法学”的具有明显优势，无论是在学术影响还是市场占有上。在“证据学”教材的出版上，除陈浩然（2002）外，基本上作者都是老一辈的学者，而且有的只是对以前版本的翻新（如巫宇?和陈一云），并没有太多的学术创新。而在“证据法学”的教材方面，则欣欣向荣，仅2005年就有4部通行教材面世。何家弘、卞建林、刘金友、樊崇义等学者主编的教材已经成为目前最流行的证据法教材，赢得了全国政法院校的证据法学教育市场，而胡锡庆、巫宇?等人的证据学教材几乎已经退出市场。当然，这并不是评价教材学术质量的标准，但是至少可以看出学界研究兴趣的转变。很多学者的研究重点已经从证据学转移到了证据法学，即使是冠以“证据学”名义的教材，其中很大一部分已经是纯粹的证据法学内容（如陈浩然2002），而在证据法学的教材中，虽然已经有了更多的证据规则的内容，但还没有把传统的证据学研究的内容剔除。证据学与证据法学虽然已经“分化”，但证据法学却没有完全独立，甚至仍然不得不与证据学“同床共眠”。造成这种状况的原因是多方面的，诉讼制度的差异是主要的，大陆法系背景的中国诉讼制度采取的职权主义审判模式，独立的证据法显得有点多余，因为证据的可采性问题只是英美证据法的一个传统，与现行的证据制度存在较大差距，因此对证据规则的研究也只能停留在介绍层面。而司法实践中如何收集证据，如何判断证据，如何组织证据证明事实，则需要经验性的总结加以指引，于是它们被纳入了证据法的研究中。专长于证据学研究的学者比较注重证据的发现真实的功能，因此他们的研究兴趣主要集中在证据的证明力上，而专长于证据法学的学者却更关注证据法保障公正的程序功能，前者的学术背景往往是侦查学或者物证技术学的，后者的学术背景则是程序法学的。（注：例如，中国人民大学的证据法方向博士点是由物证技术教研室领衔的，而中国政法大学的证据法方向博士点是完全由诉讼法学师资组成的。）研究群体的分化，为证据学与证据法学的逐渐分离埋下了伏笔。
证据学是法学吗？虽然证据学研究的某些内容似乎与法律关系不大，但我们不能就此断然认为证据学不是法学，因为证据学所研究的证据，主要是诉讼过程中的证据，而非常识意义上的证据，它主要也是研究与司法活动相关的证据规则，证据学的研究成果主要也是服务于司法实践，因此，现代法学理论仍然把它归于法学，只是定位为“辅助法律科学”。
英美法理学对于法学的分类中，把法医学、法律精神病学等作为法学“附属学科”，前苏联法学理论也将之定位为“辅助法律科学”，都在法学范畴之列，只是属于边缘法学而已。（注：参见张文显主编：《法理学》，法律出版社2004年版，第9页。）按照我国法理学界的通说，法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。像法医学、犯罪学这样的交叉性的学科，也可被归入法学。因此，完全否定证据学不属于法学，并不能成立。只是，在法学的领域内，规范证明过程的证据法学和实现事实发现的证据学应该作一个区分。证据学的研究为证据法学提供了丰富的资源，证据规则的建构正是在证据学的知识基础上完成的，证据法学的研究为证据学的发现提供了一种程序规则，使得查明事实的手段具有了正当性和可接受性。对于法学研究者而言，其知识体系以及学术积累更有利于对后者进行拓展，将注意力从证据学转移到证据法学，并不是放弃学术疆域，而是挺进学术深度。本文要关注的，也正是证据法学的研究，而非证据学的研究。不可否认的是，虽然我国尚未有独立的证据法典，但证据法学研究近年来已经成为法学领域中炙手可热的主题。关于证据立法的草案，可谓前赴后继，每年出版的证据法学教材和著作，也已经呈几何级数增长。在这个热潮中，作为一个对证据法学有着浓厚兴趣的读者，或许非常想知道中国证据法走过了怎样的历程——我们的证据法研究是怎么从冷门到“显学”的？其辉煌的背后又隐藏着怎么样的危机？以史为鉴，可以知得失，也可以让我们看清未来的方向，令我们更加冷静地思考今天面临的问题。
二、中国证据法学的滥觞：从翻译到研究
我国的证据法学之源头，起源于清末修法。当时的清朝政府，外有列强环伺，内有革命维新，不变法不足以求自存。然而，由于历史条件的限制，中国法制近代化的进程，却是以效仿和移植作为开端的。1905年，清廷令五大臣分赴德、日、英、美、法考察，结果发现美国“纯任民权，与中国政体本属不能强同”，英国法律又“条理烦琐”，难以把握，但对德国和日本推崇备至［3］（P. 7－11）。修订法律之前，沈家本等人就组织翻译了各国刑法和诉讼法，而其中尤以德国和日本的法律为最。这主要在于德日的君主立宪制中君主位高权重，以此为基础的法律更容易被清统治者所接受。因此，清末修法主要移植德、日法律制度。在起草立法之前，沈家本派董康等人专赴日本考察刑事诉讼程序，甚至专门邀请日本法学家冈田朝太郎为其顾问，帮助审定条文［4］（P. 262－270）。1906年，沈家本、伍廷芳编订完成《大清刑事民事诉讼法草案》。这是中国历史上第一部专门的诉讼法草案。该法案规定了一些证据规则，引入了自由心证制度，规定“证据之证明力任推事自由判断”，同时明确检察官承担举证责任，被告人原则上应负举证责任。在证据种类方面与现行的证据制度几乎无异，将证据分为口供、检证笔录、证人证言、鉴定结论、文件证据、物证六类。尤其难得的是还专门设有“证人”一节，明确了证人的诉讼地位。规定证人有义务作真实的证明，否则处以罚金或短期拘役；不得刑讯证人，证人作证期间必需的费用应由诉讼当事人来负担等等。规定有“不得强迫亲属作证”，虽与我国古代“亲亲相为隐”只有两三字的差异，但是立法的主旨却大异其趣。前者强调的是亲属不得作证的义务，是证人不适格的规定，后者强调的是亲属不受强迫作证的权利，是赋予证人作证和不作证的选择权，所以可以作为特免权（privilege）制度的萌芽［5］。不过，该法因为各省奏请“展缓施行”，未能颁布。1911年《大清刑事诉讼律草案》第一次在我国建立了证据制度，但是清廷不久便覆灭。国民政府形式上统一全国后，开始了统一修法的工作。1928年的《中华民国刑事诉讼法》洋洋洒洒五百多条，其中关于证据的规定就近百条，远远超过现行诉讼法。这就是我国有证据法学之前的法制情况。可以看出，我国的证据制度从一开始就受大陆法系立法传统的影响，在体例上把证据制度放在诉讼法中进行规定。
我国证据法学的蹒跚起步，在这样的环境下开始了，而且走上了与立法方向迥异之路。中国证据法学研究的发端，应该是在20世纪30年代。1929年，杨兆龙先生在上海法政大学开设《证据法概论》课程，并于翌年出版了《证据法》教材［6］（P. 153－188）。这是我国第一部证据法学的著述。杨兆龙认为，“证据法者，规定证据之方法之法律也”。所谓“证据之方法”，按照杨氏的解释，乃是关于事实的法律上的证明方法，因此，它既有别于规定权利义务的实体法，也有别于法律解释学的方法。在他看来，证据法的目在于确定某事实的存在或真实与否，与实体法中权利与义务的存在范围和效力毫无直接关系，而只对实行和保护实体权利义务关系的程序上提供一个推断的根据，应当属于程序法的一部分。而且，因为证据法的规定维系事实主张能否成立、探求真相能否实现的关键，故成为程序法的重点。虽然他承认证据法为程序法的一部分，但是又不依附于程序法，因为他已经意识到，当证据法的规定不当时，保障权利以及执行义务的程序也会“失其效用”。杨兆龙从实体法和程序法的分野以及功能主义的角度，提出了证据法的目的和意义，确立了证据法的独特品格。
对于证据法的研究对象，杨兆龙列举了三项：一为事实应否证明的问题，即确立系争事实（facts in issue），二是应有何种证据方能证明的问题，实际上就是证明标准的问题，三是如何证明的问题，即经何人以何种方法予以证明的问题，主要是举证责任和证明方法。杨兆龙把这三个问题分别称为证据得当（Relevancy of Evidence）、证据分量（Competency or Cogency of Evidence）和证据提举（Production of Evidence）。“证据之提举”主要内容为举证责任、法庭认知、自认和自白、证人、物证等内容；“证据之得当”阐述的其实是证据的相关性问题，包括系争事实、品格、共犯、惯习等；“证据分量”则论述证据的证明力问题，有推论、间接证据、臆度证据、书证等内容。从该书的体系与内容看，基本上是以介绍英美证据法的基本知识为目的。该书与其说是证据法学的独立著作，不如说是英美证据法的一个概论，因为是为授课而写，故比较简略，仅三四万字，在体系结构上比较粗糙，内容显单薄。但是，作为国内第一部证据法学教材，它开启了学习与研究证据法学的序幕。杨兆龙已经清楚地看到大陆法系证据法与英美法系证据法的区别，并意识到其两大法系裁判制度的差异（特别是陪审团制度）是造成英美证据法比较发达的原因。在他看来，大陆法系的诉讼法虽然对证据有所规定，但“述焉不详”，不能与完善的英美证据法相比。英美证据法的主要作用在于为缺乏训练的陪审团提供证明事实方法的规则，其重要性与法官作为事实裁判者的大陆法系的证据法不可同日而语，所以我们应当效仿英美证据法，大陆法系的证据法不过“聊资参考”而已［6］（P. 156）。杨兆龙对证据法的理解，主要从英美法系的理论传统中来，（注：毕业于东吴法学院的杨兆龙当时并未出国，但精通外语，故对英美法了解甚多。东吴法学院历来有崇尚英美法的传统。不过，1934年被哈佛大学录取为博士研究生时，杨的授业导师就是美国著名的证据法专家摩根（Morgen）。）而当时中国法律近代化却是以大陆法系为摹本，所以他的这套证据法思想，并没有得到太多的传播。
20世纪30年代是国外证据法学研究趋于成熟的时期，也是我国学界学习英美证据法的阶段。当时，边沁、赛耶等第一代证据法学家已经巨星陨落，但威格摩尔却如日中天，他的一些作品不仅被英语国家的学者关注，而且也流传到了中国。中国学者在受到德日诉讼法中的证据理论影响的同时，也受到英美证据法的影响，威格摩尔的《司法证明的原理》（The Principles of Judicial Proof）、摩根的《证据法》以及贝斯特的《证据法原理》都开始进入我国学者的视野。法学杂志上也刊发了大量英美证据法学译文。（注：此时翻译的作品有：罗从厚、陈楷思译的《证人论》（《法学杂志》第6卷第5期），陈广澧译的《英国证据法》（《法学杂志》第2卷第8期），姜笛译的《判断证言价值之标准》（《法学新报》第66期）等等。）
除此之外，日本证据法也占有一席之地。1933年，留日归来的张知本在上海翻译出版了日本学者松岗义正的《民事证据论》［7］。该书20余万字，分总论、举证之责任、自由心证、证据手续、各个证据方法、证据保全六章，全面地阐述了民事证据法的理论体系。松岗义正曾于1906年来华，在京师法律学堂讲授法律，1926年日本修订民事诉讼法后，松岗义正著成该书，又被留日学者翻译成中文传入我国，势必影响深远。事实上，我国证据法学研究中大多数约定俗成的名词，均可以追朔到该书。日本证据法学的传播令我国学界意识到，效法大陆法系的诉讼制度也可以展开证据法学的独立研究。这些文献资料开阔了我国学者的视野，也拓宽了当时法学研究的范围。我国证据法学研究正是在这样的背景下起步的。该时期出版的证据法教材有盛振为编著的《证据法学论讲义》、司法储材馆编的《证据法学讲义》；还有一些关于证据法学的著作问世，如郭云观的《法官采证准绳》实际上论述了法官评价证据的证明标准，陈允、康焕栋合著的《民事诉讼法论》也用大量的篇幅介绍了民事证据制度。有的学者还在法学杂志上发表了研究证据法学的论文，如董其鸣的《证人制度考》（《法学杂志》7卷6期）、《证据学之研究及其学说》（《中华法学杂志》第5卷第5号），邵勋的《关于证人能力问题》（《法律评论》第199期）、《自由心证主义》（《法律评论》第256期），骞足渠的《客观的举证责任与主观的举证责任》（《法治周报》1卷4期），薛光的《举证责任之分配》（《社会科学论丛月刊》3卷10期），都代表了当时的水平。尽管其中一些文章把证据学与证据法学混为一谈，但在70多年前那个学术资源有限、学术积累匮乏的时代，他们已经就时下热门的证人能力、自由心证、举证责任问题进行开拓性的研究，难能可贵。
1936年，周荣撰写的《证据法要论》，作为“新时代法学丛书”之一种，由上海的商务印书馆出版，该书可以说是我国学者第一部系统研究证据法学的专著［8］。在这本重要的著作中，周荣确立了证据法学的基本框架，除了绪论外，计有“系争事实与关系事实”、“举证责任”、“免证之事实”、“证据调查”、“人证”、“鉴定”、“书证”、“勘验”、“证之保全”、“证之评判”10章，并且在每一章的最后都附有“中外判解例”以供参考。较之松岗义正的《民事证据论》，周荣的《证据法要论》内容更为详实，体例更为完善，特别是免证事实一章，借鉴了英美证据法中的内容，弥补了松岗义正著作中的不足。他在该章主要论述了以下几种免证事实：显著之事实、法院与职务上已知之事实、法律上推定之事实、事实上推定之事实、经当事人承认之事实，并在最后一项特别阐述了自认与自白的区别。该书并不是针对民事证据或刑事证据而写，也不局限于大陆法系或者英美法系，甚至对于中国的有关证据的判例，也作了初步的研究。它的全面性、体系性和内容的充分性，为中国证据法学树立了一个很高的起点。周荣之后大约十年的时间，因为抗日战争的影响，学术研究趋于调蔽，不但是证据法学的研究陷入停顿，甚至整个法学研究都处于停滞不前的状态。抗战结束后，国民政府又陷入了解放战争的漩涡之中，大学也是人心涣散，除了原东吴大学法学院教授，时任北平日伪法院院长的董康在1942年出版过一部影响不大的《集成刑事证据法》外，再无证据法的著作出版。
1948年，东吴大学法学院编著出版了《证据法学论》一书，作为大学通用教材。全书分为证之通则、证之方法、证之保全、证之辩论四篇，第一篇有举证责任、免证制度、证据调查3章；第2篇有人证、鉴定、书证、勘验、情状证5章；第3篇包括民事上证据保全程序和刑事上证据保全程序两章；第4篇则包含讯证程序、证据辩论、评证标准、证供图解4章。全书约有360页，体系完整，视野开阔，理论与实例相互辉映，例如对于搜索与扣押，作者比较了中国法、罗马法、大陆法和英美法，还有一些实例相配套。这本教材是中国早期证据法学研究集大成者，但是由于它诞生在一个不合时宜的时间，所以其短暂的命运为证据法学在中国的传播画上了一个悲剧性的休止符。东吴法学院的《证据法学论》和周荣的《证据法要论》，分别代表了当时证据法学教材和著作的最高水平，成为我国证据法学研究中的制高点。虽然他们的著述一如英美证据法学发展之初，没有区分证据学与证据法学的内容，但已经为证据法学的发展开创了一个良好的局面。可惜，他们的学术努力被政治所切断了。
三、中国证据法学的调蔽与兴盛：从附庸到独立
