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交通部


中华人民共和国交通部令

2007 年第 4 号

　　《交通建设项目委托审计管理办法》已于2007年3月12日经第3次部务会议通过，现予公布，自2007年6月1日起施行。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　部　长　 李盛霖
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○七年四月十一日



交通建设项目委托审计管理办法

　　第一条　为了规范交通建设项目委托审计管理工作，提高委托审计质量，防范审计风险，根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国招标投标法》，制定本办法。
　　第二条　列入各级交通主管部门、企事业单位固定资产投资计划的建设项目办理委托审计事项，适用本办法。
　　本办法所称建设项目委托审计，是指各级交通主管部门、企事业单位根据审计工作需要，将建设项目审计业务委托给包括会计师事务所、工程造价咨询企业等在内的社会审计组织实施的行为。
　　第三条　建设项目委托审计的业务范围包括建设项目前期审计、期间审计、竣工决算审计以及全过程跟踪审计。
　　第四条　建设项目委托审计管理工作由各级交通主管部门、企事业单位的审计部门或其他办理委托审计事项的部门归口管理（以下统称“委托审计归口管理部门”）。
　　第五条　建设项目委托审计管理工作主要包括提出委托审计项目建议、审核受托人资质、审核审计费用、监督委托过程、检查审计质量、协调处理有关问题等。
　　各级交通主管部门、企事业单位可结合实际情况，确定委托审计管理工作职责的具体内容。
　　第六条　交通部的委托审计归口管理部门负责监督管理部属单位的建设项目委托审计工作，指导全国交通行业的建设项目委托审计管理工作。
　　省级及其以下交通主管部门的委托审计归口管理部门负责监督管理本级及所属单位的建设项目委托审计工作，指导本辖区内交通行业的建设项目委托审计管理工作。
　　交通企事业单位的委托审计归口管理部门负责本单位及其所属单位的建设项目委托审计管理工作。
　　第七条　上级委托审计归口管理部门可检查下级的建设项目委托审计工作，并对检查发现的问题要求有关部门和单位进行整改。
　　第八条　委托审计归口管理部门及其工作人员办理委托审计管理工作，应严格遵守有关法律、法规和审计纪律，遵循公开、公平、公正原则。
　　第九条　委托人可以采取指定委托、竞争性谈判委托、招投标委托等方式选择受托人。
　　指定委托是指委托人指定一家符合本办法第十一条、第十二条、第十三条规定的社会审计组织为受托人的方式。指定委托适用于涉及国家安全或具有行业特殊规定的委托审计业务。
　　竞争性谈判委托是指委托人选择三家以上符合本办法第十一条、第十二条、第十三条规定的社会审计组织，通过谈判确定受托人的方式。竞争性谈判委托适用于指定委托和招投标委托范围以外的委托审计业务。
　　招投标委托是指委托人根据《中华人民共和国招标投标法》的要求确定符合本办法第十一条、第十二条、第十三条规定的受托人的方式。招投标委托适用于概算投资额在5000万元以上或根据国家收费标准估算审计基本费用在20万元以上以及其他依法需要实行招投标委托的建设项目的委托审计业务。
　　第十条　采取招投标委托方式确定受托人的，委托审计招投标活动应严格遵守《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》等法律和法规。
　　第十一条　委托人选择受托人应遵循审计质量高、信誉好、服务优、价格低的原则，且选择的受托人应符合以下要求：
　　（一）具有中华人民共和国法人资格；
　　（二）具有良好的职业道德记录和信誉；
　　（三）注册资本不低于50万元，上年度或最近两年年平均业务收入不少于100万元；
　　（四）有10名以上注册会计师；
　　（五）建设项目审计规定的其他条件。
　　委托人采取招投标方式选择的受托人，除满足本条第一款第（一）、（二）、（五）项条件外，其注册资本不得低于100万元，上年度或最近两年年平均业务收入不少于400万元，且有20名以上注册会计师。
　　第十二条　建设项目委托审计业务涉及工程造价审计（审核）的，委托人选择的受托人还应符合以下要求：
　　（一）从事一级以上公路项目（含独立特大桥梁、特长隧道）、国家高等级航道、500吨级以上通航建筑物、千吨及5万标箱以上内河港口项目以及概算投资额在5000万元以上的其他交通建设项目工程造价审计（审核）的，应具有建设行政主管部门颁发的工程造价咨询企业甲级资质或交通主管部门颁发的相应等级证书，且有5名以上从事过交通建设项目审计业务的注册造价师；
　　（二）从事上述第（一）项以外的交通建设项目工程造价审计（审核）的，应具有建设行政主管部门颁发的工程造价咨询企业乙级以上资质或交通主管部门颁发的相应等级证书，且有3名以上从事过交通建设项目审计业务的注册造价师。
　　第十三条　具有以下情形之一的社会审计组织，委托人不得委托其实施审计：
　　（一）不具备相应资质和能力的；
　　（二）受到审计、财政、监察、税务、工商、证券监管、银行监管等有关部门查处且尚未解除从业限制的；
　　（三）依据本办法第二十四条规定受到从业限制的。
　　第十四条　委托审计费用在国家规定的收费标准范围内，由委托人与受托人协商确定。委托审计费用按照国家有关规定列支。
　　第十五条　拟实行委托审计的建设项目，应由委托审计归口管理部门填写《交通建设项目委托审计管理审批表》（见附件1），提出建设项目委托审计建议，经单位领导批准同意后，方可办理委托审计的相关事宜。
　　《交通建设项目委托审计管理审批表》中涉及的相关资料由委托人或有关业务管理部门提供。
　　第十六条　确定受托人后，委托人应填写《社会审计组织资质备案表》（见附件2），与受托人协商签订《审计业务约定书》。
　　第十七条　委托人应当向受托人及时提供真实、完整的相关资料。
　　第十八条　委托人应在《审计业务约定书》中要求受托人在出具审计（审核）报告时，对审计（审核）的会计报表是否符合国家有关基本建设财务管理规定和会计制度作出明确表述。
　　第十九条　委托人应将审计（审核）报告报其上级主管部门的委托审计归口管理部门备案。
　　第二十条　委托审计归口管理部门应及时审核并合理使用审计（审核）报告。必要时可组织力量对受托人的审计情况进行质量检查或复审。
　　第二十一条　建设项目委托审计工作完成后，委托人应建立建设项目委托审计档案。档案主要包括《交通建设项目委托审计管理审批表》、委托审计招投标资料、《社会审计组织资质备案表》、《审计业务约定书》、审计（审核）报告及相关资料等。
　　第二十二条　受托人未按《审计业务约定书》实施审计或提供审计（审核）报告时，委托人应要求其补充相关资料或者重新审计。
　　第二十三条　受托人提供的审计（审核）报告严重失实、审计结论意见不准确，且拒绝进行重新审计或纠正的，委托人应终止委托审计业务，停止支付审计费用。
　　第二十四条　对存在以下问题的社会审计组织，交通主管部门、企事业单位应按以下要求进行处理，并在系统内部予以通报：
　　（一）未按《审计业务约定书》的要求实施审计或提供审计（审核）报告、审计工作不规范、审计结论避重就轻，且拒绝纠正的，一年内不得委托其从事审计业务；
　　（二）提供的审计（审核）报告存在严重失实、结论意见不准确，且拒绝进行重新审计或纠正的，两年内不得委托其从事审计业务；
　　（三）存在未披露应当披露的重大财务事项等重大错漏的，三年内不得委托其从事审计业务；
　　（四）有关部门在事后检查中发现审计（审核）报告未真实、客观反映情况或揭露问题，给委托人或交通行业造成损失和不良影响的，五年内不得委托其从事审计业务；
　　（五）有弄虚作假、串通作弊、泄露秘密等重大违法行为，以及通过不正当手段取得委托审计业务的，不得再次委托其从事审计业务。
　　第二十五条　委托人不按本办法规定实施委托审计的，上级委托审计归口管理部门应责令其改正，并责成重新实施审计。
　　第二十六条　参与交通建设项目委托审计管理工作的人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守或泄露国家秘密、商业秘密的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十七条　本办法自2007年6月1日起施行。

　　附件：1.交通建设项目委托审计管理审批表.jpg
http://www.moc.gov.cn/06zhengwugg/jiaotongbl/200704/P020070426515411568550.jpg
　　　　　2.社会审计组织资质备案表.jpg
http://www.moc.gov.cn/06zhengwugg/jiaotongbl/200704/P020070426515412034637.jpg

当前不正当竞争行为的动向及对策新探

（福建司法学校 胡建中）


[内容摘要]：不正当竞争是市场经济竞争的产物，其存在具有极大危害性。“反不正当竞争法”是减少、杜绝其危害的有效手段，本文结合社会实践，分析了我国目前社会上的不正当竞争新现象，提出了相应的对策。
[关 键 词]：市场经济、不正当竞争、经济秩序、市场主体、法律意识、法律责任

一、不正当竞争行为的新动向
我国《反不正当竞争法》颁布实施已近十年，十年来，社会主义市场经济体制已逐步走向成熟，新的社会现象层出不穷，在不正当竞争的控制与反控制方面，也有了新的发展。一些具有新特点，而现行法律又未明确禁止的不正当竞争行为有所发展，严重侵蚀了社会主义市场经济运行机制。笔者在理论及实践中经过总结，认为当前的不正当竞争行为，除了《反不正当竞争法》列举的11种不正当竞争行为之外，还有以下几类不正当竞争行为：
1、利用媒体、广告，进行产品质量、功能、效果等各项指标对比，以表明本单位提供的商品或服务更优，打击特定或不特定竞争对手。这类行为有以下特点：（1）通过正当途径，打击贬低竞争对手，抬高自己，从而引诱接受本单位商品或服务的消费人群，获取更大利润是其目的；（2）行为形式多利用各类媒体，视、听众覆盖面大，影响较大；（3）内容上真假兼有，有的也可能属实；（4）危害性，此类行为将导致各竞争对手间相互影射、攻击，盲目夸大其词。危害了善良诚信的社会风气，也使企业不得不投入更多的广告费用，增加了商品成本，也易给消费者的误导。此行为规避了《反不正当竞争法》的规定，实践中执法部门难以认定，受害者又无法可依，当前有愈演愈烈之势。
2、由经营者出资，媒体出面，聘请“专家”进行与经营者商品相关内容访谈、咨询，向视听众消费者进行名为知识性，实为广告推销宣传的解释，在活动中鼓吹自己，贬低对手。这类行为当前有泛滥这势。其有以下特点：一是以公益形式掩盖其在活动中用隐蔽手段打击贬低竞争对手，行广告、推销的真实目的。利用广大民众对“专家意见”的信赖，诽于无形，虽不违反《反不正当竞争法》，但明显有违正常竞争的规则；二是利用广大视、听众对知识的渴求，对“专家”的信赖，进行不正常诱导，在贬低对手的同时，实际上也蒙蔽了消费者，侵犯了消费者的知情权，自主的选择权。在当前社会环境中，此举的危害性是显而易见的。无法可依，当前有愈演愈烈之势。
3、单位组织煽动、资助消费者投诉扩大化，激烈升级，制造声势，进而达到排挤、打击对手的目的。此类行为主要存在于同行业竞争，竞争对手一方通过各种渠道，一发现有消费者购买竞争对手商品或接受竞争对手服务不满意或该商品有瑕疵而投诉的，遂暗中进行煽动，借题发挥，以利益诱导，资助消费者在投诉索赔过程中漫天要价，扩大投诉范围，如向媒体、相关部门进行宣传或投诉，即名为投诉实为借机宣扬，以通过“小题大作”贬低竞争对手的商誉。笔者在工作中曾数次介入此类活动的调查，其典型一例是：消费者林某购得一瓶有微量杂质的矿泉水，遂持该矿泉水（未开封）投诉，索要100万元，遭拒绝后，就四处投诉，并邀请媒体记者以壮声势。后经查，此案中系竞争对手的鼓动资助所致，后经有关部门介入才得以平息，由于该产品质量一贯可靠，才没有造成更大的损失。此类行为的特点是：（1）行为具有隐蔽性，行为人通常是通过暗中煽动，资助消费者投诉升级，仅用少量投入，即让竞争对手焦头烂额，进而达到行为目的，而行为人不直接出面；（2）表面真实性，即指此类行为中的消费者及所获瑕疵商品是事实，能起到“现身说法”的效果，易得到广大消费者的认可：（3）现行《反不正当竞争法》中无此项禁止性规定，且相关法律、法规中亦无直接依据，职能部门难以处理。受害者无法通过法律途径解决，只好通过其他手段（包括不良手段）解决，将助长不良社会风气的发展。此类行为危害极大，重则可能影响一个企业的生存与发展。如著名的“三株”案件，因此而使“三株”公司一厥不振，成千上万人失业，严重影响了社会正常秩序。
4、互为竞争对手性质的单位，一方在竞争对手的某重要项目进行中，以利益引诱手段，从竞争对手处挖去项目关键人员，以釜底抽薪方式，造成对手项目的瘫痪，或聘（挖）来人才后，在对手项目基础上加以改造，使该商品以另一面目出现在市场，以拖垮对手。此类行为具有明显不正当性，表面上是人才的流通，实质上是不当竞争手段的一种。在个别地方立法中，已被地方法规所禁止。
5、由经营者资助，地方政府或职能部门及相关单位、组织举行所谓检查，区域性评比，操作出有利于本地方企业（主要是资助单位）的抽检、评比结果，并将结果在媒体上予以公布，以打击竞争对手。笔者曾经历过一例——某地市新上马的一家奶制品企业（集团），为打开市场局面，遂出巨资由该市技术监督，商品检疫，卫生、工商等部门参与组织，并有当地消费者权益保护协会介入，联合组织举行了地方性的牛奶类商品抽检、评比。其结果是本地该企业的奶制品各项指标均为“优”，而外地同类企业的商品均有某些指标不合格或基本合格，如国内知名的娃哈哈、乐百氏等产品，也被评出了“颜色”、“味感”比本地该企业同类产品较差的结论。
此抽检、评比结果一出，即在地方媒体公布，该企业也大作宣传，将结论随货发送，引起了不小轰动。此行为的特点可作如下归纳：一是形式符合，至少是不违反现行法规的规定。上述抽检评审单位均有此职权或权利，也算是为行使职权，是工作，也是为消费者负责，无可指责。但实则是地方保护主义的另一种表现形式，而且是“官”、“商”勾结的产物，与腐败也有着一定的联系；二是在消费者心目中，此评审结果具有相当的权威性，直接影响了消费者对商品的选择，越是如此，对竞争对手的打击越大；三是此类行为目前并无法律规范予以限制或禁止，其不合理性是确实存在的，同样也具有破坏公平竞争，破坏社会主义市场经济秩序的不良作用。
6、地方政府通过一些让利性行政措施、政策，在不违反《反不正当竞争法》第七条“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。……不得限制外地商品进入本地市场……”规定的情况下，进行力所能及的鼓励、保护本地企业，隐蔽地打击外地企业，使之竞争条件悬殊，进而使外地企业知难而退。主要表现为地方政府的不当行政措施更具隐蔽性，像陕西汉中市政府赤裸裸强行推销限购本地香烟的政策已不多见，代之以更灵活的手段。如某县为促进本地水泥厂和酒厂的发展，使之在竞争中处于有利地位，向辖区内各单位下达了销售指标，但并不是强制性指标，对完成指标的，从税收、财政上给予照顾，并制定了照顾的量化幅度。对完不成指标的，则运用税收、财政政策予以提醒，从而使得辖区内单位全心全意销售本县商品。用此行政措施，从财政、税收等诸方面予以奖励，极大支持了本地企业商品的销售。相对应地外地同类商品在该地的销售必然受到打击。前者是运用经济杆进行的调节，也通过一些具体行政手段，直接影响了销售者及销售终端购买或接受服务的选择。
7、商业欺诈行为，即经营者虚构事实，隐瞒真相，造成消费者和用户对其商品质量、价格及服务水准的误解，此行为在《消费者权益保护法》中已有规定，但从市场竞争的角度来分析，商业欺诈行为也是一种不正当竞争行为，由于行为人的欺诈，引诱了本应接受其他经营者商品的消费者，在侵犯消费者合法权益的同时，也侵犯了相关经营者的合法权益。同时，也破坏了诚实信用的商业风气，靠恶劣手段来争取顾客和市场，必将影响到良好市场机制的形成与发展。在日本《不正当的交易方法》中，此行为被界定为不正当竞争行为中的欺骗性的引诱顾客。
前述七类行为，理论上都符合不正当竞争行为的特征——主观上都是故意，有着明确的行为目的，在贬低、打击或限制竞争对手，或是地方政府挂促进本地经济发展之名，行地方保护之实；客观上均实施了具体行为、贬低、排挤竞争对手或非本地单位，明显违背了市场经济的基本运行机制，扰乱了社会主义市场经济的运行秩序，侵害了经营者及消费的合法权益。应当认定为“不正当竞争行为”。
二、惩治不正当竞争行为的法律对策
针对不正当竞争中出现的新情况、新现象，除了加强《反不正当竞争法》的宣传力度，提高市场主体的法律意识、加大查处力度外，主要应从以下两方面加以改进：完善“反不正当竞争”的立法，在有了更切实可行，完备的法律规范的前提下，真正做到“执法必严”，在严惩不正当竞争行为人的同时，警示教育其他市场经营主体。另外，应从确认资格方面，让具备《不正当竞争法》法律常识作为一个要件，以使法律意识深入到市场主体中。
一是完善立法，针对现行《反不正当竞争法》立法过于原则，线条粗，立法技术上不很严密的问题，应使之更具有实际操作性。建议在现有基础上，作如下修改、补充：
1、 修订、增加“不正当竞争行为”的种类，改进立法技术。现行《反
不正当竞争法》用列举的方法，规定了11种不正当竞争行为，结合近年来的实践，应将不正当竞争行为的新出现的情况加以总结，以补充不足之处。在立法技术上，就《反不正当竞争法》而言，采用单纯的列举示例方法，显然已不足以涵盖不正当竞争行为的发展。建议在修正中，采用列举示例法与概括相结合的方法，以利于执法部门结合社会具体情况，对符合不正当竞争特征，而法律又未明确规定的不正当竞争行为予以制裁，而不致无法可依。此种立法技术在我国许多部门法中均有体现，实践证明是切实可行的。
2、加强与其他相关法律的衔接关系。每一部门法，都是国家法律体系
中的组成部分，是一个有机整体，必然与相关联的其他法律间有适用上的联系。在立法中，这一点应引起立法者足够的重视，否则，将影响到法律适用的严谨逻辑性，真的成了“法网恢恢”，从而导致违法者成为漏网之鱼，或者在法规竞合时“趋利避害”成为可能，给执法工作带来难度，不利于实现法律之正义，在《反不正当竞争法》中，这一问题尤为突出。如在第七条所规定之行为发生时，行政机关的诉讼地位如何确定，用何种诉讼来维护受害者的权益，在《反不正当竞争法》的条款与其他法律规范竞合是，如何适用法律均有待进一步明确。笔者认为，在有行政机关参与的不正当竞争中，应先通过行政申诉或行政诉讼的方法，排除非行政干预，确定行政机关的法律责任，而后再起诉不法经营者。
3、完善法律责任的规定。现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为人所应承担的法律责任，做出以下规定：即《反不败之地正当竞争法》第20~32条之内容。可概括为民事责任、行政责任、刑事责任三种。本人认为前两种法律责任目前尚不够完善；首先是民事责任。现行《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿现任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”显然都属于侵权的民事责任，采用的也是一般民事责任，仅是让行为人无利可图，当前已明显不足以震慑不正当竞争行为人。应考虑对恶性严重的不正当竞争行为，从法律上规定其承担“加重民事责任”或“惩罚性民事责任”，并明确加重或惩罚赔偿的幅度。如台湾《公平交易法》所做惩罚性赔偿之规定不仅要让违法行为人无利可图，更让其为此付出应有代价，甚至丧失再次可能违法的能力，才足以让其守法。同时，才足以挽回受害人的许多间接损失，以利保护其合法权益，保护其与不正当竞争行为斗争的积极性。从我国目前市场形势看，采用“惩罚性民事责任”的条件已经成熟。其一，市场经济体制已步入轨道，市场竞争日趋激烈，不正当竞争行为已严重影响到良好的市场秩序的形成；其二，“惩罚性赔偿责任”的理论探讨已近完整，符合我国立法的指导思想（求稳求成熟）的要求；其三，从国外同类经验及国内《消费者权益保护法》中“惩罚性赔偿”条款适用的效果看，没有理由不在《反不正当竞争法》中予以规定。
其二是行政责任。在《反不正当竞争法》中分为两种：一是行政处罚，这一行政制裁的规定是先进且完善的，而且力度强；二是行政处分，根据《反不正当竞争法》第30、31条的规定，主要是针对政府职能部门及责任人员参与不正当竞争。从实践中看，几乎形同虚设，主要问题有：一是违法行为情节与处分力度对应性不明确，存在以行政处分代替追究刑事责任的现象，往往责任单位或人员得不到应有的处理，建议在修订《反不正当竞争法》中对违法行为与所应受处分规定一个幅度以明确范围。二是现行《反不正当竞争法》将行政处分裁量权授予了上级机关或责任人员所在单位。从理论上讲，由上级行政机关干预、纠正下级行政机关参与不正当竞争，并对责任人员进行处理，是一种内部性质的行政行为。而且，现行《反不正当竞争法》并没有规定这种“纠正、处理”的行政行为是否应受司法权保障，而缺少这一点，该责任将失去法律责任的特征。而目前这些机关单位将行政处分作为单位内部的人事处理来解决，而无司法权的介入，从理论上讲混淆了违反《反不正当竞争法》的违法行为与一般违纪违章行为的性质。作为案件的当事人，主要是受害人对此处分决定一般无权过问，更得不到反馈，由于缺乏透明度，大多导致裁量单位敷衍了事，建议在修订《反不正当竞争法》时可适当授以案件当事人知情权、获得反馈权、申诉权，让当事人有权了解处分情况，有权监督并提出意见，以便能将法律责任落实，保障当事人的合法权益。有了完善的立法、规定，“有法可依”进而才谈得上“有法必依、违法必究、执法必严”这毕竟是关系到社会主义市场经济能否健康发展的大问题。
二是，要让市场经济职能部门及市场主体能知法、懂法，了解相关市场管理法规。目前，全国许多领域都在开展资格认证制度，建议市场管理机关，可否将有关市场管理，运行法律法规的掌握情况作为市场准入的资格认证的一个要件，即对要从事经营活动或市场管理执法的主体，进行必要的法律培训，并将此作为取得资格的一个重要条件，进而对发生达到一定标准的违反市场管理运行法律的经营者及其主要负责人，取消或限制其再次进入市场的资格。从实践中看许多发生不正当竞争的地方，从经营者、具体执法者到地方政府长官，多不了解《反不正当竞争法》的内容。