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关于经济纠纷案件当事人向受诉法院提出管辖权异议的期限问题的批复

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 23:31:31  浏览:9106   来源:法律资料网
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关于经济纠纷案件当事人向受诉法院提出管辖权异议的期限问题的批复

最高法


关于经济纠纷案件当事人向受诉法院提出管辖权异议的期限问题的批复
最高法

批复
河南省高级人民法院:
你院(1989)豫法经字第8号请示收悉。关于经济纠纷案件诉讼的当事人对受诉法院的管辖权提出异议的期限问题,经研究,答复如下:
一、人民法院受理的第一审经济纠纷案件,当事人在法律规定的答辩期限内对法院的管辖权提出异议的,法院应当先就本院对该案有无管辖权问题进行审议;逾期提出的,法院不予审议。
二、当事人在法律规定的答辩期限内对法院的管辖权提出了异议,但是在法院就有无管辖权问题作出裁定前,又以书面或口头形式(须经法院记录在案并经本人签字)表示接受受诉法院管辖的,视为当事人自动放弃了异议。以后,当事人在诉讼中再行提出管辖异议的,法院不再审议。


三、一、二审法院驳回管辖权异议的裁定发生法律效力后,当事人就法院的管辖权问题申诉的,不影响法院对案件进行审理。
四、法院对案件作出的判决发生法律效力后,如果当事人对驳回管辖权异议的裁定和判决一并申诉的,法院经过复查,发现管辖虽有错误,但判决正确的,应当不再变动;如经复查,认为管辖和判决均确有错误,应按审判监督程序处理。经过再审或者提审,原判决和裁定均被撤销的,
应将案件移送有管辖权的人民法院审理。
1990年8月5日



1990年8月5日
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甘肃省草原防火办法

甘肃省人民政府


甘肃省草原防火办法

甘肃省人民政府令第66号


  《甘肃省草原防火办法》已经2010年3月19日省政府第53次常务会议讨论通过,现予公布。自2010年5月1日起施行。



                    省 长 徐守盛
                  二○一○年三月二十九日





甘肃省草原防火办法

第一章 总 则

  第一条 为了加强草原防火工作,预防和扑救草原火灾,保护草原资源,保障人民生命和财产安全,根据《草原防火条例》等法律法规,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本省行政区域内天然草原和人工草地火灾的预防和扑救。林区和城市市区的,不适用本办法。

  第三条 草原防火工作实行各级人民政府行政首长负责制和部门、单位领导负责制。

  各级人民政府应当将草原防火专项经费纳入本级财政预算,保障草原火灾预防和扑救工作的开展。

  第四条 县级以上人民政府应当成立草原防火指挥部,指挥部办事机构设在草原行政主管部门,负责草原防火日常工作。指挥部的主要职责是:

  (一)领导、组织草原火灾的指挥、扑救、调查,安排部署草原防火措施,负责协调本行政区域内的草原防火工作。

  (二)发布草原火警预警信息,决定启动和停止草原火灾应急预案,协调落实草原火灾扑救的物资调配、交通运输、经费保障等事项。

  (三)研究处理其他有关草原防火的重大事宜。

  第五条 县级以上草原行政主管部门主管本行政区域内的草原防火工作,其草原监督管理机构负责草原防火的监督检查、火情监测、信息收集和技术培训等,对违反草原防火法律法规和规章的行为进行调查。

  县级以上人民政府有关部门应当根据各自职责,做好草原防火工作。

  第六条 乡镇人民政府应当加强对本行政区域内草原防火情况的监督检查,根据需要建立乡村义务扑火队伍。

  第七条 省草原防火指挥部应当建立草原防火专家信息库,成立应急专家组,为火灾扑救工作提供决策咨询。

  草原防火重点市州、县市区也应当成立相应的草原防火技术组织。

  第八条 经营或使用草原的单位和个人,在其经营使用范围内承担草原防火责任。

  第九条 各级人民政府应当组织开展经常性的草原防火宣传教育,提高公民的草原防火安全意识。在草原防火区及其交通要道设立草原防火宣传牌和警示牌。

  广播电视、报刊等新闻媒体应当开展草原防火公益宣传。草原区的学校应当开展草原防火宣传教育。

  任何单位和个人都有预防草原火灾、报告草原火情、保护草原防火设施和参加扑救草原火灾的义务。但不得动员残疾人、孕妇、未成年人和老年人扑救草原火灾。  

第二章 草原火灾的预防

  第十条 省草原防火主管部门根据草原的分布范围和火灾发生的危险程度,将全省草原划分为极高、高、中、低四个等级的草原火险区。

  第十一条 县级以上草原防火主管部门根据上级草原防火规划,结合本地实际,编制本行政区域草原防火规划,报同级人民政府批准后组织实施。

  第十二条 县级以上人民政府应当组织有关部门和单位,按照草原防火规划的要求,加强草原火情瞭望和监测设施、防火隔离带、防火道路、防火物资储备库(站)等基础设施建设,配备草原防火交通工具、灭火器械、观察和通信器材等装备,储存必要的防火物资,建立和完善草原防火指挥信息系统。

  重点草原防火乡镇应当储存必要的防火物资,确保扑救草原火灾时所需物资的有效供给。

  各级草原防火主管部门应当组织有关部门对草原防火物资储备库(站)库存的草原防火交通工具、灭火器械、服装、观察和通信器材等装备,定期进行检查、维护和更新,确保扑救草原火灾时所需物资的应急保障。

  第十三条 实施草原建设项目,应当同时制定草原防火设施的建设规划。

  第十四条 县级以上草原防火主管部门负责制定草原火灾应急预案,报本级人民政府批准后组织实施。

  第十五条 县市区、乡镇人民政府应当按照草原经营使用的具体情况划分草原防火责任区,确定草原防火责任单位,建立草原防火责任制度,签订草原防火责任书,定期进行草原防火检查。

  涉及两个以上行政区域的,有关人民政府应当建立草原防火联防制度,确定联防区域,加强信息沟通和监督检查,确保应急处置。

  第十六条 在草原上进行爆破、勘察、探矿、架设(铺设)管线、开采矿藏和工程建设等活动,提供下列材料,报省草原监理机构审批。具体实施时,应当将草原火灾应急预案报当地县级草原防火主管部门备案。

  (一)申请书;

  (二)所在地县市区草原防火主管部门的核查意见;

  (三)征占用草原及工程建设批准文件,实施单位、个人的有效证件;

  (四)草原灭火设备配备情况及草原火灾应急预案;

  (五)草原使用者或者承包经营者同意实施的证明;

  (六)自然保护区内的还需提供自然保护区管理部门的意见书;

  (七)缴纳草原植被恢复费的证明;

  (八)三名以上草原防扑火技术培训合格人员。

  第十七条 本省草原防火期为每年十月一日至第二年五月三十一日。

  第十八条 在草原防火期内,县级以上草原防火主管部门应当严格执行二十四小时值班制度,确保火情信息畅通和处置及时。

  第十九条 在草原防火期内,禁止在草原上野外用火和使用枪械狩猎。

  确因生活生产需要在草原上野外用火的,必须遵守下列规定:

  (一)需要生活用火的,应当采取防火措施,用火后彻底熄灭余火。

  (二)需要生产用火的,应当经当地县级人民政府草原防火主管部门批准。

  (三)因疫病等污染草原,需要采取焚烧措施的,应当经县级以上人民政府批准,报省草原防火主管部门备案。焚烧前应当建好防火隔离带,组织好现场防火人员。

  (四)在天然草原和人工草地的毗邻地烧荒、烧茬、焚烧农作物秸秆的,应当向乡镇人民政府报告,组织人员采取防火措施。并由乡镇人民政府向县市区草原防火主管部门备案。

  (五)在草原上倾倒易引发草原火灾废弃物的,应当采取防火措施,向县市区草原防火主管部门备案。

  第二十条 草原防火期内,在草原上从事野外作业的机械设备,应当安装防火装置,遵守防火安全操作规程。

  第二十一条 在草原防火期内,各级草原防火主管部门应当会同安全生产监督管理等部门对可能引发草原火灾的野外作业活动进行草原防火安全检查。发现存在火灾隐患的,应当告知有关责任人员采取措施消除火灾隐患;拒不采取措施的,禁止在草原上从事野外作业活动。

  第二十二条 以下草原划定为重点草原防火区:

  (一)暖性稀树灌草丛、暖性灌草丛、暖性草丛、温性草甸草原、温性草原、温性草原化荒漠、高寒草原、高寒草甸、高寒灌丛草甸、低平地草甸、沼泽草原;

  (二)实行围栏封育、禁牧、休牧的草原;

  (三)多年生人工草地集中区;

  (四)草原自然保护区、名胜古迹区;

  (五)从事矿藏开采、工程建设、旅游等活动的区域。

  重点草原防火区的地方人民政府及相关单位,应当根据需要建立专业扑火队;有关村应当建立农牧民群众扑火队。扑火队应当每年进行草原防火专业培训和防火实战演练,并接受县级以上人民政府的指挥、调动。

  第二十三条 在草原防火期内,出现高温、干旱、大风等高火险天气时,县级以上人民政府应当将极高草原火险区、高草原火险区、草原自然保护区、名胜古迹区、毗邻原始森林草原区和一旦发生草原火灾可能造成人身重大伤亡或者财产重大损失的区域划为草原防火管制区。

  草原防火管制区一经划定,应当规定防火管制期限,及时向社会公布。在草原防火管制区内,禁止一切野外用火。

  第二十四条 进入草原防火管制区内的车辆,应当取得县级以上草原防火主管部门颁发的草原防火通行证,并服从防火管制。

  第二十五条 在草原上开展经营性旅游、影视拍摄等活动的单位和个人,应当建立健全草原防火制度,制定防火措施,配备扑火设备,接受草原防火技术培训。

  第二十六条 省草原防火主管部门和气象主管机构,应当联合建立草原火情预报预警制度。气象主管机构应当根据草原防火的实际需要,做好草原火险气象等级通报和发布工作,及时准确地向省草原防火指挥部办公室通报火警信息。

  各级草原防火主管部门应当向社会公布草原火警电话。

第三章 草原火灾的扑救

  第二十七条 从事草原火情监测以及在草原上从事生产经营活动的单位和个人,发现草原火情的,应当及时向当地人民政府或者草原防火主管部门报告。其他发现草原火情的单位和个人,也应当及时向当地人民政府或者草原防火主管部门报告。

  第二十八条 在草原防火期内,草原火警实行零报告制度。各级草原防火主管部门及草原防火巡查员应当及时准确地向上级报告草原火情信息。

  第二十九条 当地人民政府或草原防火主管部门接到火灾报告后,应当立即组织人员赶赴现场,采取控制和扑救措施,核实火灾发生时间、地点、估测过火面积、地理气象状况、重要设施分布、火灾发展趋势和威胁等情况,报上级草原防火主管部门。

  境外或省外草原火灾威胁到本省草原安全的,还应当报告草原火灾距本省边界距离以及对本省草原的威胁程度等情况。

  第三十条 县级以上人民政府应当根据草原火灾发生情况确定火灾等级,并及时启动相应的草原火灾应急预案。

  第三十一条 任何单位和个人不得挪用、拆除草原防火设施设备,不得堵塞防火道路,不得阻碍防火隔离带的开设,不得挤占当地无线电管理机构指配的草原防火专用电台频道,不得干扰和影响电台的正常使用。

  第三十二条 扑救草原火灾应当组织和动员地方消防队、森林警察、专业扑火队和受过专业培训及扑火演练的群众扑火队进行扑救;接到扑救命令的单位和个人,必须迅速赶赴指定地点,投入扑救工作。

  需要中国人民解放军和中国人民武装警察部队参加草原火灾扑救的,依照军队参加抢险救灾的有关规定执行。

  第三十三条 各级人民政府草原防火指挥部应当建立防火专用车辆、器材、设备和设施管理使用制度,定期进行检查,保证防扑火的需要。

  草原防火专用车辆应当按照规定喷涂标志图案,安装警报器、标志灯具。草原防火专用车辆和为执行扑火任务临时抽调、征用的车辆在执行抢险救灾任务时,按照有关规定,免交车辆通行费。

  第三十四条 发生较大以上草原火灾的,省草原防火指挥部及草原防火主管部门应当立即派员赶赴火灾现场,组织、协调、督导火灾扑救,并做好跨市州草原防火人员、物资的调用工作。

  发生一般草原火灾的,当地市州草原防火指挥部及草原防火主管部门应当派员赶赴火灾现场,组织、协调、督导火灾扑救,并落实跨县市区草原防火物资的调用工作。

  发生威胁林区安全的草原火灾的,草原防火主管部门应当及时通知森林防火主管部门。

  发生跨省区草原火灾及境外草原火灾威胁到本省草原安全的,应当及时上报省草原防火主管部门,由省草原防火主管部门负责上报国务院草原防火主管部门,并通报有关省区草原防火主管部门。省、市州草原防火主管部门应当立即派员赶赴现场,组织、协调、督导火灾预防和扑救。

  第三十五条 草原火灾信息实行统一发布制度。较大、一般草原火灾信息,由省人民政府草原防火主管部门发布。

第四章 灾后处置

  第三十六条 草原火灾扑灭后,有关草原防火主管部门应当对火灾现场进行全面检查,清除余火,并留有足够的扑火人员看守火场。经草原防火主管部门检查验收合格,看守人员方可撤出。

  第三十七条 草原火灾扑灭后,有关人民政府应当组织有关部门及时做好灾民安置和救助工作,保障灾民的基本生活,做好灾后卫生防疫工作,防止传染病的发生和传播。

  因救灾需要,紧急征用单位和个人的物资、交通工具、设施、设备或者占用其房屋、土地的,火灾扑灭后应当及时返还,并给予补偿。

  第三十八条 草原火灾扑灭后,草原防火主管部门应当及时会同公安等有关部门,对火灾发生时间、地点、原因以及肇事人等进行调查并提出处理意见。

  草原防火主管部门应当对人员伤亡、受灾草原面积、受灾畜禽种类和数量、受灾珍稀野生动植物种类和数量、草原建设与保护工程以及物资消耗和其他经济损失等情况进行统计,对草原火灾给农牧民生活、农牧业生产、生态环境造成的影响进行评估,并按照规定上报。

  第三十九条 草原防火主管部门应当严格按照草原火灾统计报表的要求,进行草原火灾统计,向上一级草原防火主管部门报告,并抄送同级公安部门、统计机构。

  第四十条 扑火经费按照下列规定支付:

  (一)国家职工参加扑火期间的工资、差旅费,由所在单位支付;

  (二)国家职工参加扑火期间的生活补助费,非国家职工参加扑火期间的误工补贴和生活补助费,以及扑火期间征用、调用单位和个人的物资设备、交通运输工具等所消耗的其他费用,按照省人民政府规定的标准,由火灾肇事单位或者肇事人支付;肇事单位或者肇事人不能确定的,由起火单位支付;火灾肇事单位、肇事人或者起火单位确实无力支付的部分,按单位隶属关系,由同级人民政府支付。

  第四十一条 对因参加草原火灾扑救受伤、致残或者死亡的人员,按照国家有关规定给予医疗补助、抚恤。

第五章 法律责任

  第四十二条 违反本办法规定,县级以上草原防火主管部门或者其他有关部门及其工作人员,有下列行为之一的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正;情节严重的,对直接责任人员依照有关规定给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)知情不报或不及时上报草原火情的;

  (二)未按照规定制订草原火灾应急预案的;

  (三)对不符合草原防火要求的野外用火或者进行实弹演习、爆破、勘察、探矿、架设(铺设)管线和工程建设等活动予以批准的;

  (四)对不符合条件的车辆发放草原防火通行证的;

  (五)瞒报、谎报或者授意他人瞒报、谎报草原火灾的;

  (六)未及时采取草原火灾扑救措施的;

  (七)违反草原防火值班制度,擅离值班岗位延误火情及时报告的;

  (八)不依法履行职责的其他行为。

  第四十三条 违反本办法规定,草原上的生产经营等单位未建立或者未落实草原防火责任制的,由县级以上人民政府草原防火主管部门或者草原监督管理机构责令改正,对有关责任单位处5000元以上2万元以下罚款。

  第四十四条 对盗窃、破坏、挪用、拆除草原防火设施设备、堵塞防火道路,阻碍防火隔离带的开设,挤占无线电管理机构指配的草原防火专用电台频道,干扰和影响电台的正常使用的单位和个人,依照有关法律、法规规定处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十五条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府草原防火主管部门或者草原监督管理机构责令停止违法行为,采取防火措施,并限期补办有关手续,对有关责任人员处2000元以上5000元以下罚款,对有关责任单位处5000元以上2万元以下罚款:

  (一)未经批准在草原上野外用火或者进行实弹演习、爆破、勘察、探矿、架设(铺设)管线和工程建设等活动的;

  (二)未经批准在草原上开展经营性旅游、影视拍摄等活动的;

  (三)未取得草原防火通行证进入草原防火管制区的;

  (四)伪造、假借他人审批文件、证件的。

  第四十六条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府草原防火主管部门或者草原监督管理机构责令停止违法行为,采取防火措施,消除火灾隐患,并对有关责任人员处200元以上2000元以下罚款,对有关责任单位处2000元以上2万元以下罚款;拒不采取防火措施、消除火灾隐患的,由县级以上人民政府草原防火主管部门或者草原监督管理机构代为采取防火措施、消除火灾隐患,所需费用由违法单位或者个人承担:

  (一)在草原防火期内,经批准的野外用火未采取防火措施的;

  (二)在草原上作业和行驶的机动车辆、机械未安装防火装置或者存在火灾隐患的;

  (三)在草原上行驶的公共交通工具上的司助人员或者旅客丢弃火种的;

  (四)在草原上从事野外作业的机械设备作业人员不遵守防火安全操作规程或者对野外作业的机械设备未采取防火措施的;

  (五)在草原防火管制区内未按照规定用火的;

  (六)野外用火等引起草原火灾,尚不够追究刑事责任的;

  (七)拒绝防火人员检查,不按要求采取措施消除火灾隐患的。

  第四十七条 防火期内在草原上有下列行为之一的,由县级以上草原防火主管部门或者草原监督管理机构对责任单位处2000元以上2万元以下罚款,并处有关责任人200元以上1000元以下罚款:

  (一)野外用火和使用枪械狩猎的;

  (二)未经批准在草原上从事生产活动用火的;

  (三)未经批准焚烧因疫病污染草原的;

  (四)未经备案在天然草原和人工草地的毗邻地烧荒、烧茬、焚烧农作物秸秆的;

  (五)未经备案在草原上倾倒易引发草原火灾废弃物的。

第六章 附 则

  第四十八条 本办法自2010年5月1日起施行。



                法律教育和合众国的未来

                 [美] 哈里森•谢泼德 著

                   宋飞 译

(本文译自《法律界名人英语经典演说辞》 项阳编著(5元丛书第五辑 主编 马德高 张晓博 范希春) 中国对外经济贸易出版社2000年8月第1版 此次翻译未经原作者及编著者的同意,故仅供学术研究使用。)

一、开场白
万分荣幸受邀来到耶鲁俱乐部发表演讲。我从没上过耶鲁大学,但是对我来说,这里有与我即将讲到的话题直接相关的重要联系。我是在位于旧金山的加利福尼亚州立大学的黑斯廷斯法学院就读的。我作为一名学生真正建立联系的唯一的一位法学教授是一位耶鲁大学毕业生和耶鲁大学法学院的前任教师:即罗斯科•T•史蒂芬教授(史蒂芬教授1890年生于蒙大拿州。当他还是一名耶鲁大学学生时,他学习了由威廉•霍华德•塔夫脱讲授的宪法课,在塔夫脱任美国总统期间,他被任命为美国最高法院首席大法官)。我曾经给他当过法律研究方面的助手。结果,史蒂芬教授被推荐为美国司法部长。而我也于1967年在设在华盛顿的美国司法部下属的反托拉斯部门(史蒂芬教授也曾在此工作过)当律师,这是我自己法律职业的开始。
与耶鲁大学有关的第二个联系是极具个人意义的,甚至更直接关系到我所谈论的主题。耶鲁大学法学院现任院长,安东尼•T•克罗曼,他曾经写过我所认为是许多有关美国律师业务标准在下降的已经发行的书籍中最好的一本:《迷失的律师:法律职业理想的衰落》(哈佛大学出版社1993年版)。在我谈到的从乡村律师协会到州立律师协会(还在美国全国律师协会的年会上)去讨论为了在美国法律教育和实践中的改革这些至关重要的需求,我经常性地引用克罗曼院长关于渐进式损耗的评论,他将律师业务模式称为“律师政治家理想”。
而且在我的印象中,基于这样和那样的理由,占主导地位的耶鲁气质——也许谈它的精神面貌还扯得不够远——比其他法学院更接近——例如,哈佛的——则需要控制精神,控制美国法律职业需求方向的精神。我希望我所意味的是将来能成为谈论这一结论的清晰表达者。
二、通行的律师实务
安排好的标题是“美国法学院教育需要改革”。在提出这个话题时,我不仅仅希望告知听众,我另外还要警告你们。花费多年研究这一话题之后,我提出了我的观点,即现在律师的典型行为,如果继续未经检验和未经改造,将严重地危及我们大众市民团体的未来健康和安全,也危及我们的政府构建的根基,正如美国宪法前言所描绘的那样,“为了保证我们的人身自由和财产权益不受侵害。”
为了描述法律教育改革的具体需求,我将以关于州立律师业务的一些观察开始(我的话题)。
伦敦的劳埃德曾预测“法律诉讼从恐惧的‘千年虫’【电脑在识别1999年以后的日期方面存在的缺陷】中涌现出来,它将在美国独自释放出总计1兆【万亿】的能量。”然而,电脑工业的巨头们却对这一事物持另一种看法。“当我和人们(就千年虫问题进行)交谈时,”美国信息科技协会主席哈里斯•米勒说,“除非这一房间中有一个律师想从它里面捞一把钱,否则不会有人会谈及法律责任。”他说他的协会正在尽其所能地教育和培养人们在这一问题上的觉醒意识。“我们考虑的是你该如何处理这一议题。你将它解决掉,而不是虚构什么法律责任议题。”
在严峻形势下的(1)诉讼和(2)解决问题的方法之间的区别恰恰是现在法律职业界的症结是——实际上不良反应是,而且很有可能造成灾难性的经济,社会和政治后果,以及为了职业矫正,(我们)需要做什么。
一位经济学家粗略地估计了一下,不必要的诉讼,使公众每年花费约3200亿元。而且我也看到了已经公布的提起诉讼的估计数量,在这个国家每年每一种诉讼都高达八千万起。这些数字似乎并没有满足我所有的幻想。他们又提供了更多的有据可查的、可信的数字,例如,在美国司法部的司法统计署有关案例分析处理的特别报告中提供了一个县的1995年7月的民事诉讼陪审案件和判决数据。该公署的特别报告分析了美国最大的75个县一年内的762,000起合同、侵权案件和房地产案件的处理情况。在仅就这三个法律领域(即合同、侵权案件和房地产案件),在75个最大的县的一百万件案子中,已经超过其总数的四分之三。然而,这份特别报告真正有趣的却是,它表明在美国存在滥用诉讼权利的(严重)现象。在这762000件案子中,只有1.5%是由陪审团审理的,而自愿调解的占(61.7%),被驳回的案件也占(10.8%),即决审判解决的占(3.7%),以上情形超过总数的四分之三(即占76.2%)。
乍一看,人们可能想象的是,这些数字描述的是一个良好的局面。毕竟,只有1.5%的人受到审判。但考虑一下:在法院门口解决以前发生的案件的司法费用怎么样?他们(的花费无疑)是巨大的。但事实是,通过律师所谓的“调查发现”和“在实务中的运作”的正规预审程序,构成一个恶名昭彰的滥用当代司法实务的典范。的确,我怀疑在一个美国律师健全的心智中,是否谁也不会(例如,在非正式的、酒桌上的场合)承认在绝大多数的案件中,即使是相对复杂的案件中,如果一方的律师的律师能够一个接一个地紧而有序、直截了当、公正理性地处理,他们(完全)可以只用他们对手通过正规司法实务的方法所花费的时间的十分之一的时间就解决了他们的案件。而且在为政府和私人执业三十年以后的我将证明,如果客户们已经得到了他们的律师们的充分的法律咨询,而且(这些)律师也已受到足够的理性处理冲突局势而不是睾丸激素、贪婪或者善意的坏习惯的培训,只有很少时候会遇到实在不能调解的案子。
前文所述的事实——其实,我想说在我的第一个私人执业的案件中,它已经被体现出来了。在我是原告的律师的那个案子中,由于被告的律师甚至拒绝和我们谈论责任是非常明确而唯一真正的议题就是损害赔偿的问题,我才极不情愿地把这个问题引向诉讼。我自愿提供给被告的律师有关该案件法律理论和我的委托客户损害赔偿的书证的一个充分陈述。被告的律师是由一个保险公司出钱雇佣的。他(一度)坚持以双方的(证人)证词和进行其他正式调查发现(的文件)为准,通过近两年的时间才同意调解。我的委托客户曾提出如果此案未经正式(预审)程序,而只采取即决审判方式,就愿意和解,此案(本来顶多)半天就可以结案,可是我们却花了五倍以上的时间和精力(才了结此案)。
当我到了(被告的)辩护律师的办公室,拿出清算支票的时候,我问他这个案子为什么不可以通过我们原来建议的方法解决。他还在为他坚持要通过正式的诉讼程序而辩护,他说:“(我就直说了吧),这是体制(决定了)应该这样运作(的方式)。它只是在这个案件中没有运作良好(罢了)。”这一观点,在我看来,正如它所根据的在这个县每月成千上万的类似案件的诉讼一样——要么是(律师)胡说八道、损人利己的废话,要么是(律师)承认(办事)无能。对于保险辩护律师事务所带给保险公司理赔员的这些(索赔书证)文件而言,该文件很可能只是“不够份量”,除非它至少有两个(基本上是不必要的证人)证词和大量其他(基本上是不必要的)调查发现文件(才行)。
这种不必要的诉讼成本给美国的生活费用增加了数十亿美元,给几乎每一个产品和提供服务的成本都增加了几十亿美元。例如,出于对医疗事故索赔的恐惧,(医院)通过大多数医生不会另加考虑的严格的不必要的防御性医疗的做法和程序(来加以防范),(导致这样做的成本)预计约占我们国家的医疗费用的7%到20%之间。
三、被对抗性的律师业务非难的宪政问题
然而,作为一名律师,我最关心的还不是律师们正式的对抗性律师业务的非常过度地使用所导致的经济成本的问题,而它也不是和律师接触越多,人们越不喜欢他们的事实,更不是连律师自己现在都可以构成这个县(心情)最郁闷的职业群体,而且他们对他们(自己所)选择的职业表示不满的(人数)比例也在(与日)俱增的事实。相反,我最关心的问题,我相信我们都必须或都开始关注的一个问题是,大多数律师是不是即使知道也不再(发挥)他们在公职律师执业和私人律师执业方面,作为我们国家宪法制度的捍卫者的最重要的功能的事实,而且,现在他们几乎普遍无知或无视这一可能已经危害到在美国宪法中阐明的我们国家的最根本目的的维护和安全的事实。
我们国家宪法的缔造者中荟萃了深谋远虑的政治建筑师,这在历史上可能没有先例。当他们在其序言中阐述我们国家宪法的目的时,他们做得如此谨小慎微,以严格遵守我们合众国制度应该以服务为优先。该序言宣布我们国家的如下目的:
“我们合众国人民,[1]为建立更完善的联邦,[2]树立正义,[3]保障国内安宁,[4]提供共同防务,[5]促进公共福利,[6]并使我们自己和后代得享自由的幸福,特为美利坚合众国制定本宪法。”
我们国家宪法的首要目的是宣告要从我们的人群和各自为政的州的多元化中挣脱出来,以“建立更完善的联邦”。我们现在可能会为美国的多元化而自豪。但是,即使在18世纪末,起初的13个在(美利坚合众国)宪法(草案)上签字的州,也是一个“多元化”组合。没有现代通讯和运输技术,没有现在电子(大众)传媒和跨国企业法人所可能拥有的文化的同质化, 18世纪的美国马萨诸塞州和纽约州的人们与佐治亚州和南卡罗来纳州相比,生活在显著不同的文化之中。我们国家“宪法”的非常首要的目的是将多元化汇集到[1] “更完善的联邦”之中去,因为邦联章程显然未能做到这一点。作为(宪法的)一个目的,这(无论)是在当时(还)是现在都是作为关键(来看待的)。因为当时美国人群的多元化,现在仍然(使其保持)相对和谐地生活,这是一个政治奇迹创造的东西。但我们的“更完善的联邦”(梦想)现在在公共执业的诉讼律师不必要的诉讼的领导下可能再次受到威胁,其“武力”(足以)让其破碎。
目前的宪法发挥的作用已经使民众之间形成了“更完善的联邦”,但宪法在政治上的首要目标依然是[2]“树立正义”(理念),而不是“创建法律”。正义和公正理念也要作为我们制定基本法的首要目标。不管不同的“正义”理论之间会发生什么样的矛盾,正义的核心含义是给予民众应有的权利,而不是依据权力的优劣,财富的多少、强势程度来选择和拒绝给予。
我国(假设是美国)政府的第二个目的 [3]“保障国内安宁。”也就是说,一旦联邦确立下来,我们建立法律体制来实现正义,以确保我们的民众安宁。适用法律的必然含义是作为不和谐,分裂和战斗的工具,而不是作为一个缔造和平的手段,其中的原因可能会发现和平的手段是违反我国宪法的首要目的之一。以解决问题、调解人和和事佬身份(出现)的律师,是忠实于这一(宪法)目的的。甚至在秩序可以用合理的经济的价格衡量的诉讼中,蓝波律师(美国社会学家詹妮弗.皮尔斯将诉讼律师描述为“蓝波律师”的角色。“蓝波型”的律师必须勇猛阳刚如同史泰龙电影《蓝波》一样,具备在法庭上狠狠打击对手、摧毁对手提出的证据力强度的能力,并且可以有效说服当事人继续聘用自己、帮律师事务所拓展案源、招揽更多当事人。参见美国西北大学法学博士、美国康乃尔大学法学院访问学者郭书琴,“司法女蓝波”?谈律师业务界中的“性别意识”——以台湾法律专业养成过程中女性法律人为例,原载文化研究月报第33期三角公园栏目,2003年11月15日)“不接纳战俘”的私人宣誓誓言(意思是说律师不作为诉讼人为战俘辩护),以及坚决维护委托人的最后一毛钱的权利——这与宪法的目的相违背。
如果紧密团结的人民生活在在旨在树立正义的法律(统治)之下,生活在我们国内的安宁之中,那么“宪法”久把注意力转向[4]共同防务和[5]促进公共福利。这五个合众国宪法的目标是其最高的政治目标的判断标准:[6]“使我们自己和后代得享自由的幸福”。
四、针对解决问题、缔造和平模式的律师业务,法律教育急需变革
在总结与如今美国的律师业务和法律教育的问题有关的我们的宪法基本目的之前,请允许我插入一个相关的个人说明。和数以千万计的其他美国人一样,我是孙子辈和曾孙辈的移民。我曾参观过我的祖先逃离的充满暴政和迫害的那片土地。他们几乎一天都没有回去,以至于我对他们让我在这里出生的特权并不心存感谢。我在世界各地的经常性旅行证实了作为一名美国人的我,在自身的生活中,对我来说,已经能够确保我“得享自由的幸福”,我是(多么)惬意的。我不仅是为美国而高兴和自豪,,也为能在这片土地上当律师而高兴和自豪,正如林肯所说的“敬畏法律”那样,并且应该敬畏“民族的政治宗教”。在我的余生,它的夺目光辉照耀了我自身和我的两个孙子。我希望他们至少像我一样,能够享受到旨在保护他们的我国宪法所保障的“自由的幸福”。
但最近典型的律师行为的涌现,使得我对他们的行为感到焦虑。每一个美国律师,当他在执业律师协会上承诺,宣誓(或肯认)捍卫他或她们州的法律和美国宪法。这句誓言——我担心,也许大家也觉得——它是律师入行的仪式,其意义被忽视、漠视、误解,或遗忘。我认为,这一誓言的证据效应,可以简单地通过越来越多的律师承认这是他们的宪法职责的调查结论来得以建立,正如法院工作人员,被授权解释、宣传、管理和执行土地法,帮助“树立”正义,保障国内安宁... ... 并使我们自己和后代得享自由的幸福”;越来越多的律师承认,如果不能以毅力和决心,“以自己的知识和能力的最佳状态”解决所有问题,维持和平,以及以他们所拥有和解的技能,以帮助实现这些目标,那么聘请律师就是一种失策,他们将视为违背了其宪法宣誓,对他们所呼吁的精神也是一种深度的背叛。
现在在美国律师协会的成员之中,大家普遍都不能牢牢记住自己作为一个律师最重要的目的。像这样的一种流行性的失败,其实正是一种能威胁甚至削弱我们宪法性的原则和目的的保持和稳固的失败。与美国后市民社会令人恐惧的可能性形成鲜明对比的是,我们都希望我们美利坚合众国的第三个世纪将有可能延续其第一和第二世纪稳定、繁荣和进步的世界历史奇迹。但我不得不说,只有足够的美国法律界成员能及早认清他们作为美国民主长期性看护者的批判促进作用时,我们的希望才能达到我们的期望值。其实这就是律师被美国公众所赋予的职责:
“美国律师的工作环境是一个经过自我选择的完全法律化的社会。亚历克西斯.德.托克维尔注意到一个多世纪前,美国人就倾向于通过诉讼解决政治、经济和社会问题。因此,律师工作的多样性和复杂性仅仅是反应了美国法律的政治性,因为20世纪美国人的社会自己构建了如此的政治机构“。
古代和现代的历史表明:当冲突在民主社会的不同派别之间大幅增长时,法律制度就不能够充分地、和谐、和平地解决这些问题,其导致的结果要么是独裁政府或暴民统治。社会中的暴力超出了某一限度是令人悲哀的,但真实的情形是,大部分人愿意用自由去换取更高的安全。托克维尔也认识到了这一点,同时他也意识到了稳健的法律体系在维护共和政体自由中必须发挥其主导作用。在谈及律师(当时是男性的专利)职业时,托克维尔写道:
“我不是不熟悉人们性格的内在缺陷。但如果没有民主原则与律师严谨的掺杂融合,那我质疑民主本身是否能存在。在一个合众国里,如果处理公众事务的律师的影响不与人民的力量成正比,那我不会认为这国家能维持多长久”。
托克维尔不是谈论兰博诉讼律师(美国社会学家詹妮弗.皮尔斯将诉讼律师描述为“蓝波律师”的角色。“蓝波型”的律师必须勇猛阳刚如同史泰龙电影《蓝波》一样,具备在法庭上狠狠打击对手、摧毁对手提出的证据力强度的能力,并且可以有效说服当事人继续聘用自己、帮律师事务所拓展案源、招揽更多当事人。参见美国西北大学法学博士、美国康乃尔大学法学院访问学者郭书琴,“司法女蓝波”?谈律师业务界中的“性别意识”——以台湾法律专业养成过程中女性法律人为例,原载文化研究月报第33期三角公园栏目,2003年11月15日)。他的话可以被理解成一种暗示,只有当我们律师学着比以往花费更多的努力来帮助我们神奇的多元化美国变得更和谐融洽时,美国的民主才能在二十一世纪继续生存和繁荣。首先是维护和平,其次还是维护和平,最后还是维护和平的想法和表现对律师来说是个挑战,也是对于战士的最终手段——记住和认真思考他们的宪法的誓言。
如果我们失去我们的美利坚合众国,它的失去将不会引人注目,不会有锁链和地牢的暴政。它的失去将安静,渐进,源自日益增加的社会动荡及暴力所催生的对我们人身安全的关切,直到——如托克维尔所言——我们的人民变成“胆怯而辛劳的绵羊,政府是其牧羊人。”
这把我带回了这次演讲的主要观点:作为我国宪法的保护者,当代法律教育的不足之处帮助了律师去履行自己的职责。
美国法律教育的主流模式,仍然是教导学生以步步进逼的方式进行辩论,自己既毫不留情,也不接受对手的宽大;而且还教导学生怎样用毫不妥协的技巧来反驳对手的观点。只有不足 4% 的美国法律学校要求学生接受只有一个小时的谈判训练,作为他们必学的技能之一。假如你想推祟的是民事(诉讼)的恶斗,而非和平解决纷争,那就整体而言,美国的法学院会依然是延续你的创建精神的学府。法学院就不是为促进排难解纷而设的学府,而是助长牟利纷争的学府。
鉴于令我们不可思议的多样化社会的两极分化的加剧,它应被视为一个全国性的丑闻——如果不是一个国家的耻辱——法律系的学生不需要学习任何无论何时都能帮助他们解决而不是加剧冲突的技能就可以从法学院毕业;他们不需要学习成功解决问题,建立和平,双赢谈判的先进的技巧,他们得首先看清自己是纷争的侵虐者,根本不是热心的调停者。
5.结论
作为耶鲁大学的校友,本次演讲的总结陈词是直接针对你们的;我恳请你们,以你能够参与的任何方式全心全意地投入于此:通过你对你自己的律师有所要求;你可以尽力支持克罗曼院长的理念,去进一步警醒美国民众,任由“法律职业中衰落的理想”彻底衰落下去会导致什么样的内在危险;并尽你所能以其它各种方式来帮助法律教育转向维护和平的模式,坚定不移地遵循我们的美国宪法和共和形式政体的明文规定。让我们每个人都行使职责“使我们自己和后代得享自由的幸福”。



参考文献:
1、(美)安东尼•T•克罗曼著,周战超, 石新中译,《迷失的律师:法律职业理想的衰落》,法律出版社2002年8月第1版
2、(美)JamesM.Altman著,杜国栋译,现代庭审律师与律师政治家——评《迷失的律师》,转引自雅典学园(傍江水寒2007-03-19上传)

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