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论《公司法》转投资法律规定的缺陷及立法完善

王兆华（兰州大学法学院2002级硕士研究生）


内容提要： 我国《公司法》在转投资方面存在重大缺陷：转投资的对象规定的过于狭窄；转投资的形式方面缺乏对债权投资的规定；在转投资的数额计算方面规定的有待明确；对转投资形成的母子公司的也缺乏法律规制。在我国市场经济还不完善，经济快速发展的大环境下，健全转投资方面的法律缺陷对于促进经济发展，维护正常的经济秩序以及为公司的发展创造良好的法制环境都有着重大的意义。


关键词：转投资对象；债权；公司净资产；母子公司


“公司转投资是指公司作为投资主体，以公司法人财产作为对另一企业的出资，从而使本公司成为另一企业成员的行为。” [1] 我国《公司法》对转投资规定在第12条，与其它国家、地区而言，《公司法》对公司转投资问题，采取了严格、单向限制的态度。“公司转投资行为对于鼓励企业经营多元化与自由化、增加投资渠道、有效运用资本有着积极意义，它已成为企业间相互联合的一种特别重要的手段” [2]，但是转投资也会引发诸如虚增资本、实质性减资、董监事滥权、母公司不规范行为等法律问题，为确保股东和债权人利益，各国公司法一般都对转投资行为予以一定的限制，我国《公司法》亦做了一些规定，但是很不完善，可操作性不强。本文拟结合我国《公司法》有关规定，对在转投资对象、转投资形式、投资额计算问题、母子公司问题等方面存在立法缺陷加以探讨，提出笔者立法建议。

（一）转投资对象方面的缺陷及立法完善
我国《公司法》第12条第l款规定公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，从立法者本意来看，这一规定旨在禁止公司成为其他经济组织中承担无限责任的成员或股东，因为其他经济组织中承担无限责任的成员或股东在该经济组织的资产不足清偿债务时，须负连带责任，这会给股东和债权入的权益带来不利影响。然而，这里就存在一个问题；是否公司转投资对象只能限于有限责任公司和股份有限公司？回答是否定的。在当前我国的现实经济生活中，企业法人以公司企业法人和非公司企业法人两类形式行在，公司企业法人包括有限责任公司和股份有限公司，其股东承担的是有限责任，这是毫无疑问的，非公司企业法人，主要是指全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人。按照《民法通则》的规定，全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任；集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任；中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任，法律另有规定的除外。由此可见，非公司企业法人的投资者对所投资的企业也承担有限责任。因此，《公司法》将转投资的对象只限于有限责任公司和股份有限公司是不合理的，而应当包括全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人。“实际上，公司的转投资应当扩大到全社会的范围内，不仅可以投资到公司，还可以投资到非公司的企业、事业单位等。从而扩大公司的投资渠道，鼓励公司的多元经营，促进全社会的经济繁荣。” [3]

(二)转投资形式方面的缺陷及立法完善
对这一问题的规定，见《公司法》第12条第1款，该款规定：公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。这一规定，恰与《公司法》第3条关于投资和股东责任的规定是一致的，因此，《公司法》此处规定的转投资，仅指股权投资而不包括债权投资，这就意味着我国《公司法》对转投资行为所设置的限制仅针对股权形式的转投资而不针对债权形式的转投资，即债权形式的转投资不受限制。这一种情形显然是不合理的，果真如此，其危害是很大的。因为现实生活中大量的公司转投资是以债权投资的形式表现出来的，如果对其不加以任何限制，则债权投资的不断膨胀同样可以导致公司资产的虚化，从而影响股东和债权人的利益。因此，对公司债权投资不加限制，违背了《公司法》的基本原则。在修改《公司法》时或在有关的立法与司法解释中，应明确规定公司转投资包括股权投资与债权投资两种形式，并对债权投资的限额做出合理的规定。

(三)转投资限额计算问题的缺陷及立法完善
根据《公司法》第12条第2款的规定，除国务院规定的投资公司与控股公司外，对一般公司而言，其转投资以所累计投资额不得越过本公司净资产的百分之五十为限。“公司用以经营的资产，不完全是由股东投资所形成的资产，同时也包括由债权人投资而形成的那一部分资产。无论是股东的投资还是债权人的投资，在帐面上都等于公司资产。” [4]由此引出一个问题，公司无形资产是否包括在公司净资产内，如何确定？而且公司净资产是一变量，经常发生变动，难以掌握。“可见，以资产净值作为限制投资额度的基数的实际意义不大，因为一般公司都可采取某种合法手段规避此种限制。况且，以净资产值的百分之五十为限的根据是什么?” [5]因此，这样限制的合理性是令人怀疑的 。 “《公司法》第12条规定，公司对外‘累计投资额不得超过本公司净资产的50％’，这一条款严重制约以投资主体形成为标志的现代企业法人制度的建立，极不利于通过资本市场实现企业组织结构的调整。” [6] “建议删掉《公司法》第12余的有关规定，由公司根据本身的具体情况自行确定其对外投资的数额和比例。” [7]这个累计投资额，是一个产生于立法中而又难以从立法中得到答案的问题，在正在修改的《公司法》或在以后的有关立法、司法解释中应予以回答。

(四)母子公司规定方面的缺陷及立法完善
“由于公司的转投资形成母子公司，子公司常被母公司用作违法或规避法律行为的工具，因此，许多同家都在立法上对母子公司问题做了专门规定，借以限制母公司的不规范行为，保护股东和债权人利益。” [8]但是考察我国《公司法》，就整部法律而言，其规范均围绕一个独立公司而设置，没有涉及到母子公司这一特殊形态；而就整个中国现行法律体系而言，亦无一部规范母子公司的相关法律。“我国《公司法》只对公司对外投资这一行为采取了限制，而未对因公司对外投资而形成的公司与被投资对象之间的法律关系做出详细规定，使得在实践中出现了大量经济纠纷，给司法审判工作造成了困难。”[9]因此，修改的《公司法》应当对这个重要问题做出明确具体的规定，必要时，也可以单独立法，制定一部《母子公司法》亦未尝不可，在其中对这个问题予以规定。

结语
公司转投资行为是一种非常重要的经营行为，是存在于市场经济主体特别是上市公司中普遍现象，对于经济发展意义重大。但是从我国《公司法》10年的实践来看，公司转投资也滋生了不少问题，其产生的负面效应不容忽视。“公司的对外投资行为既是公司的一项法定权利，又必须符合公司及有关各方对自身利益的安全需求”。[10]鉴于这些情况，健全我国《公司法》的相关规定，加强对公司转投资规制是我国《公司法》修改面临的重大课题，完善这方面的规定也能为公司的发展创造良好的法制环境。

参考书目：
[1]俞宏雷.公司转投资的效力及其处理[J].人民司法,2003,(11).46
[2]戴德生.公司转投资的法律问题[J].上海市政法管理干部学院学报,1999,11(4).22
[3]张?旆?公司的经营范围与转投资的法律问题[J],2000,(9):116
[4]李静冰.论公司资产的特殊性及其投资者的权益保护[J].中国法学,1995,(3)
[5]何向亮.论我国公司法上的转投资限制[J].天津商学院学报,2000,20(2).63
[6][7]刘纪鹏.对《公司法》修改的十点建议[A].郭锋.王坚.公司法修改纵横谈[C]. 北京：法律出版社,2001,79-90
[8]论美日上市公司管治制度[J].经济法学、劳动法学.中国人民大学复印资料,1999,(12)36-39
[9][10]陈 巍.限制公司对外投资的利弊分析[A].郭锋.王坚.公司法修改纵横谈[C]. 北京：法律出版社,2001,148_151

作者：王兆华,兰州大学法学院 电子邮箱：qp0206@sina.com




广东省广州市人民政府


广州市境外企业管理办法
广州市人民政府


第一章 总 则
第一条 为加强我市在国外和香港、澳门地区（以下简称“境外”）设立的企业（含机构，下同）的管理，促进国内经济建设和对外经济技术合作的发展，确保国家资金、财产安全和维护国家声誉，根据财政部、经贸部、中国银行（89）财商字第31号文件和国家有关部门的规定，
特制定本办法。
第二条 本办法适用于我市所属企业（以下简称境内投资单位）按广州市对外经济贸易委员会的《广州市境外办企业报批工作程序》（穗外经贸际［1989］48号，以下简称报批程序）在境外设立的独资、合资（包括以参资、购股方式，并参与管理的合资）、合作经营企业（以下
简称境外企业）。
第三条 境外企业应遵照驻在国家或地区的法律和我国对境外企业的各项管理规定，依法进行经营活动。
第四条 境外企业必须接受我国驻当地使（领）馆或指定的驻外机构及我国政府管理部门的管理和指导。

第二章 管理机构及其职责
第五条 广州市境外企业管理办公室（以下简称市境外企管办）是广州市对外经济工作领导小组（以下简称市领导小组）管理境外企业的部门，负责全市境外企业的管理工作。
第六条 区、县、局、总公司，是其所属境外企业的主管单位，负责直接管理本地区、本部门的境外企业。一个单位或部门在香港或澳门地区有两个以上境外企业的，其主管单位应指定一家企业，协助市境外企管办管理本地区、本部门所属的其它企业。
第七条 越秀企业有限公司和羊城企业有限公司是市政府派驻香港和澳门的经济机构，负责我市驻港澳地区按规定隶属我市的企业的党的组织工作和业务联络，并统一对当地新华分社、粤海公司、南粤公司以及当地有关部门的联络和办理有关手续的工作。

第三章 企业管理
第八条 境外企业应按照驻在地的企业（公司）管理法规和国内有关规定对企业进行管理。
第九条 境外企业应按报批程序办完境内审批手续后方能在企业举办地办理成立企业的注册登记及商业登记的手续。
第十条 境外企业应将注册登记的副本或影印件，董事会成员及秘书、正副总经理及财务、人事部经理名单，以及企业更改名称或上述人员的人事变更等及时报送市境外企管办和主管单位。
第十一条 境外企业办理注册登记后应尽快开业。企业开业后，应将开业时间报市境外企管办和主管单位。企业自批准之日起，如超过一年（重大项目为两年）不能投产或开业的，应将原因书面报告市境外企管办和主管单位。
第十二条 境外企业（非企业的机构除外）应建立健全董事会制度。董事会是管理企业的最高权力机构，决定企业经营和管理的一切重大问题。
第十三条 境外企业应制定企业管理的各项规章制度，并不得与境内对境外企业的管理法规相抵触。
第十四条 境外企业如以私人名义登记注册，应办理企业归属的当地法律手续。并将企业归属的法律文件的副本或影印件送交市境外企管办和主管单位存档。
第十五条 境内投资单位注资到境外企业或境外企业在境外的再投资（指本企业外的投资），对投入的资本金，投资单位或企业应在当地取得合法的出资（或股权）证明书，并将证明书的副本或影印件送交市境外企管办和主管单位存档。
第十六条 境外企业应按照《广州市派驻境外企业人员管理暂行规定》，加强对驻外人员的管理。
第十七条 境外企业应加强企业的财务管理，确保国家资金、财产的安全，并使之增值。境外企业财务管理应按《广州市境外企业财务管理办法和实施细则》执行。
第十八条 境外企业应在每年一月底前向主管单位书面报送上一年的经营等情况和当年的工作计划，并按规定填报各种报表。主管单位要对报表作好保密处理。
第十九条 市境外企管办须不定期对境外企业的经营和管理工作进行了解和检查。

第四章 企业经营
第二十条 境外企业应按照境内审批部门所批准的经营范围自主开展经营业务。凡进行超出经营范围的业务活动或生产性企业扩大投资规模，必须按报批程序报原审批部门批准。
第二十一条 境外企业在当地或第三国（地区）再投资（包括以参资和购股方式投资）或设立分支、办事机构，开办独资、合资、合作经营企业，必须按报批程序报原审批部门批准。
第二十二条 经营工程承包的境外企业可视需要设立工程项目公司。工程完成后应将项目公司撤销。项目公司的设立和撤销均应报主管单位备案。
第二十三条 境外企业进行经营股票（包括发行、买卖股票和债券）、房地产、黄金等风险较大的商业活动。必须先经市境外企管理办转报国家有关部门批准后方能经营。
第二十四条 境外企业宣布撤销、合并、出售、改变合资比例（包括转让股权）或破产，必须报原审批部门批准。
第二十五条 境外企业不得以私人或其它名义购买固定资产。确须以私人其它名义购买固定资产和进行其它商业活动的，必须经董事会批准，在当地办理财产归属的法律手续，并报境外企管办及主管单位备案。
第二十六条 境外企业不得担保私人进行商业活动。如需为他企业作担保的，必须经董事会批准，并视情况取得反担保。

第五章 罚 则
第二十七条 境外企业违反本办法的规定或经营管理状况不佳时，市领导小组可根据具体情况分别对企业提出警告、限期整顿、停办、撤销或其他合适的处理意见，并报市人民政府批准执行。
第二十八条 境外企业如出现重大经营管理事故、驻外人员严重违纪造成较坏社会影响的，市领导小组可对企业领导提出处理意见，并通知有关部门按管理权限办理。
第二十九条 由于主管单位管理不善，导致境外企业出现经营管理事故和驻外人员违纪的，市领导小组可视情节轻重和影响大小通知有关审批部门，对这类主管单位所提出成立境外企业、外派干部和外调资金的申请暂停审批。

第六章 附 则
第三十条 境外企业所在地的有关企业（公司）管理法规如与本办法有抵触的，可直接向市境外企管办反映，以便及时处理。
第三十一条 本办法解释权授予广州市对外经济贸易委员会。
第三十二条 本办法自公布之日起施行。




1990年4月20日