关于生产企业开展对外承包工程业务出口货物退(免)税问题的批复
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关于生产企业开展对外承包工程业务出口货物退(免)税问题的批复
国家税务总局关于生产企业开展对外承包工程业务出口货物退(免)税问题的批复
国税函[2009]538号
北京市国家税务局：
你局《关于生产企业开展对外承包工程业务出口货物退免税问题的请示》（京国税发〔2009〕119号）收悉。经研究，批复如下：
属于增值税一般纳税人的生产企业开展对外承包工程业务而出口的货物，凡属于现有税收政策规定的特准退税范围，且按规定在财务上作销售账务处理的，无论是自产货物还是非自产货物，均统一实行免、抵、退税办法；凡属于国家明确规定不予退（免）税的货物，按现行规定予以征税；不属于上述两类货物范围的，如生活用品等，实行免税办法。
国家税务总局
二○○九年九月十五日
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◇樊启荣 中南财经政法大学 教授 , 康雷闪 中南财经政法大学
内容提要: 我国现行《保险法》有关妨碍保险代位之规范问题丛生，解释与适用上见解分歧。未来完善之道应在坚守“区分说”及其立法例的前提下，对不同时点的妨碍代位规范予以细化。对被保险人在“保险合同缔结前”与“保险合同缔结后、保险事故发生前”的免除行为，应分别适用“告知义务”与“危险程度增加通知义务”之法理予以规范，以填补现行法的漏洞；对被保险人在“保险事故发生后、保险理赔前”的放弃或和解，应舍现行法所采“免除保险给付义务”之立法政策，改采“依妨碍之程度减轻责任”之立法政策，以符公平正义之法谛；对被保险人在保险理赔后的放弃或和解，在禁止妨碍代位的同时，须强化被保险人积极协助代位的义务，以使保险人的代位权得以顺利行使。
一、问题的提出
保险代位素有“社会工程的工具”之美誉，[1]其旨在协调由保险人、被保险人以及第三人[2]所构成的“三面关系”中所生之权义冲突，以避免被保险人不当得利、维持第三人之损害赔偿义务以及确定保险人之保险金给付义务。但由于保险人所代位者原本为被保险人之权利，故如果被保险人放弃该权利，保险人则无可代位之标的，保险代位制度的规范目的势必落空。此种情形即保险法理上所谓之妨碍代位，[3]对其如何加以规范向来是保险代位立法的重要议题。
我国现行《保险法》虽为妨碍代位设有专门规定，但其问题丛生，主要表现如下：（1）体系凌乱。我国现行《保险法》将有关妨碍代位的规定分别置于第 61 条与第 63 条，人为地制造了解释与适用上的困扰。（2）内容残缺。现行《保险法》第 61 条仅规定了保险事故发生后之妨碍代位的法律后果，而对保险事故发生前乃至保险合同订立前之妨碍代位的法律后果则付之厥如，其显属立法疏漏。（3）逻辑混乱。现行《保险法》第 61 条第 1 款与第 2 款规定系采“区分说”之立法例，即区分不同时点发生的妨碍代位行为之性质，分别赋予其以不同的法律效果；第 3 款规定则采“不区分说”之立法例，即不区分妨碍代位行为的发生时点及其性质，一体赋予其以相同的法律效果。[4]此二者之间彼此冲突，徒增解释与适用上的分歧。（4）立场偏颇。依我国现行《保险法》第 61 条第 1 款规定，只要被保险人为妨碍代位行为，保险人即可完全免责而不负理赔之责任。此项规定在过度偏厚于保险人的同时，又过于致被保险人于不利，以致有失公平。（5）文法错误。细究现行《保险法》第 61 条第 1 款所谓“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前”一语，从语法而论，“……之前”本来就有否定之意，其中再加上一个“未”字显属误植，纯属多余。
鉴此，本文拟针对不同时段妨碍代位行为之特性，结合保险法学说与司法实践试作探讨，以期对完善我国保险立法有所裨益，并为正在拟议中的《保险法》司法解释提供参酌。
二、保险合同订立前之预先免除：以“告知义务之法理”为漏洞补充
根据对国内外保险实务的观察，在保险合同订立之前，可能产生的日后妨碍保险人行使代位权的普遍情形为：被保险人在与保险人订立保险合同之前，先与第三人订立含有免除其损害赔偿责任条款的合同（以下简称“预先免除”）。该种情形发端于 19 世纪初叶的海上货物运送合同，盛行于 20 世纪的海上货物运送业，曾被美国著名保险法学者肯顿教授戏称为“保险人与承运人之间最大的世纪争斗事项”。[5]而在我国，保险人与承运人之间的此等争斗当前仍在延续。
在保险契约订立之前，被保险人预先免除第三人应负的责任，符合契约自由与民事权利自由处分的原则，在性质上当属有权处分应无疑义。但另一方面，被保险人的这种有权处分行为，势必构成对保险人代位权的妨碍。因为日后保险人作为代位权人，其权利之状况受制于被保险人所享有的权利，其不可能取得被保险人已经放弃的权利；同时，被保险人的预先免责也将构成第三人对保险人行使代位求偿权的有效抗辩事由。那么，对被保险人的此种预先免除行为应当赋予何种法律效果呢？由于我国现行《保险法》对此问题漏而未定，故法院在司法审判中试图在既有的其他保险法理基础上，寻求一适当规范以补充现行法规范的不足。其中的主流观点为“告知义务说”，即主张适用我国现行《保险法》第16 条有关“告知义务”之规定，以求解决在保险合同订立前阶段之妨碍代位的问题。例如，《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第 22 条第 1、2 项规定：“保险事故发生前，被保险人放弃对第三者请求权情况的处理：（1）保险合同签订之前被保险人放弃对第三者请求权的，保险人对该事项提出询问的，投保人必须如实告知，否则保险人不承担保险责任；（2）保险合同签订之前被保险人放弃对第三者请求权的，保险人没有提出询问或投保人如实告知后保险人同意承保的，一旦发生保险事故，保险人应当赔付保险金，但无权向第三者行使代位求偿权。”[6]再如，《广东省高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见》第 38 条规定：“投保人在投保前与第三者约定放弃对造成保险事故的第三者行使赔偿请求权的，应在保险合同订立时书面告知保险人。投保人履行告知义务后，保险人仍同意承保的，保险人不得以投保人放弃对该第三者行使赔偿请求权为由拒绝支付保险赔偿金。投保人未履行告知义务，保险人请求解除保险合同的，应予支持。保险人可因此拒付保险赔偿金；保险人已支付保险赔偿金的，可以要求被保险人返还或向第三者追偿。”[7]
但问题的关键在于，适用告知义务来规范保险合同订立前被保险人的预先免除行为，其在法理上是否妥当？国内外保险法学说对此一直存有否定论与肯定论之争。持否定论的学者认为：“在订约前妨碍代位之行为，对于损害危险之发生而言，并非‘直接必要’之事项。因此，是否可以适用告知义务之规定，即有疑义。”[8]与之相反，持肯定论的学者认为：“如果在订立保险合同前，被保险人已答应免除或限制第三人的，本可由承保人代位追偿的责任，那么在订立合同时，必须作披露。”[9]对上述争论，笔者以为有必要从以下三个方面予以廓清。
首先，被保险人在缔结保险合同前免除第三人责任的行为，是否属于影响保险人评估危险的重要事实？众所周知，保险合同缔结之际，被保险人应基于最大诚信原则的要求，如实披露其所知悉的重要事实（Material Fact），以协助保险人评估危险。所谓重要事实，即影响保险人为承保意思表示前意思形成阶段的重要事实，我国《保险法》第 16 条第 2 款关于“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”的规定即揭明这一意旨。重要事实之外延有二：第一，客观的危险事实，即对危险发生的可能性产生直接影响的的客观事实，如房屋火灾保险中房屋本身是木质结构还是钢筋混凝土结构。该种事实的差异影响到保险合同当事人之间保险费与危险承担对价的正当性，故学理上又称之为“保险危险事实”。第二，主观的危险事实，即保险人对于保险合同可能遭受不正当请求的危险事实，如被保险人重复投保情形。该种事实的存在与对价关系的正当性无关，但却影响保险人承保与否的表意自由，故学理又称之为“契约危险事实”。[10]就被保险人在保险合同订立之前预先免除第三人应负责任之事实而言，虽然客观上对损害危险的发生不会产生直接的影响，但对保险人承保决定的表意自由无疑会产生严重的干扰，因为“签订保险契约前免除第三人赔偿责任，无异剥夺保险人之代位权利，在法律上构成‘重要事项’（Material Fact），被保险人应告知保险人。”[11]换言之，“若被保险人于订立保险契约之前自始即预先免除或抛弃其对于第三人之赔偿请求权，则此属于保险人承担危险范围估计之问题。”[12]
其次，以告知义务规范保险合同订约前妨碍代位之行为，是否给保险人带来不利益？保险人在缔约之际，对于被保险人此前业已免除第三人应负责任的事实虽已无力改变，但并非一味地不愿承保。只要保险人能有途径知悉该事实的存在，以及有机会针对该事实进行危险的评估与选择，进而自由地作出承保与否之决策，并自主地选择接受承保的条件——如加费承保等，其仍然能够实现保险人利益的最大化，尤其是在当前保险市场竞争日益激烈的情形下更是如此。无疑，被保险人的如实告知正好为保险人提供了一条成本低廉的信息渠道。因此，以告知义务之规定来规范保险合同订约前妨碍代位之行为并不会给保险人带来任何不利益；相反，其恰恰是在充分尊重保险人意思自治与契约自由的前提下，实现保险人利益自我保护之良策。诚如美国保险法学者所言：“如果弃权发生在获得被保险人这个身份之前（即保险合同订立之前——笔者按），保险人要是觉得弃权是一个重要事项，他完全可以在核保阶段就询问投保人是否曾经对第三人表示过弃权。既然保险人没有这样做，人们当然有权认为保险人不在乎投保人是否放弃了权益，仍然愿意提供保障。事前询问其实是很好的做法，因为商业交易的主体如今非常习惯于预先放弃索赔的权利。”[13]
最后，以告知义务规范保险合同订约前妨碍代位之行为，保险人在实务运作上是否存在障碍？从保险业发达国家的实践来看，虽然在较长时期内的普遍观点与通行做法是，“代位的臆测性与遥远性使它无法成为保险费计算中的考虑因素”，[14]但晚近以降则普遍认为：“可以将被保险人的权利放弃与保险人的代位求偿权之关系问题还原为保险人于保险费算定时是否考虑到保险代位因素这一技术问题。”[15]目前，在保险实务运作上，国内各保险公司在核保过程中虽仍未将被保险人是否免除第三人之赔偿责任列入风险调查的询问内容，但这并不表明适用告知义务的规范在操作上存在障碍，因为常识表明，将其列入风险调查表中作为询问事项只是举手之劳而已。同时，这更不是反对适用告知义务规范的正当理由，而恰恰是未来我国保险实务运作方式所应改进的方向。诚如我国台湾地区著名保险法学者江朝国教授所言：“唯一可行解决之道为，保险人预先于保险契约中约定，被保险人或者要保人应于保险契约订立时将此事实告知保险人，否则属违反如实告知义务，其结果依保险法上有关要保人或者被保险人违反告知义务之法理定之。”[16]
综上，由我国司法审判实务所倡行的、通过适用告知义务规范保险合同订约前被保险人的预先免除行为，这一做法值得肯定，并应为我国《保险法》的未来修改所采纳。
三、保险合同订立后、保险事故发生前之事先免除：以“危险程度增加通知义务之法理”为漏洞补充
国内外保险实务表明，自保险合同订立之时起至保险事故发生前，可能影响日后保险代位权行使的主要情形有：被保险人先与保险人订立保险合同再与第三人订立合同，而该合同中含有免除第三人损害赔偿责任的“免责条款”（以下简称“事先免除”，以与前述之“预先免除”有别）。
与前述保险合同订立前第三人责任之预先免除情形不同，在本阶段内，保险合同业已存在并有效成立，那么，被保险人的事先免除行为在性质上是否仍为有权处分呢？对此，解释论上存在较大分歧。有观点认为：“保险契约订立之后，于保险事故发生之前，保险人虽尚不能代位行使被保险人对于第三人之请求权，但保险人对之仍有‘期待利益’，故未经保险人许可，被保险人不得迳行抛弃其对第三人之请求权，否则应属保险人代位权之侵害，应为法律所禁止。”[17]笔者以为，上述解释论及其观点之妥当性殊值质疑。因为依民法原理而论，期待权须具备的特征之一是已经取得权利的部分要件，故有赋予权利性质的法律地位之必要，以利于法律保护。[18]就事实层面而论，在保险合同成立后、保险事故发生之前，保险事故是否发生以及保险事故的发生是否一定会致害第三人，诸如此类问题均处于未知状态。[19]也就是说，在保险事故发生前，被保险人对第三人的损害赔偿请求权之发生的可能性、内容及范围完全不确定，其并未具备取得权利的部分要件。可见，此时即认定保险人享有一种具有期待权性质的代位权，不仅与民法上的期待权原理有违，而且与“保险代位为法定债权移转”之本质不符。正如英美法院判例所指出的那样：“在保险合同成立后、保险事故发生前，保险人具有的代位求偿权只是一种‘可能产生’的权利，而不是一种‘实实在在’的权利。”[20]因此，在保险合同订立后、保险事故发生前，被保险人仍可自由处分其对第三人的请求权；第三人自得本于被保险人所为的有权处分行为有效对抗保险人的代位追偿。只不过若日后保险事故确因第三人依法应负责的行为所致时，保险人的代位权势必受到侵害，而应在保险合同法上赋予其以一定的效果。
因被保险人事先免除行为给保险人行使代位权所造成的妨碍，其法律效果应当如何？由于我国现行《保险法》对此问题漏而未定，我国法院在司法审判中大多在既有的其他保险法理基础上，也试图寻求一适当规范以补充现行法规范的不足。但究竟适用现行《保险法》中的哪一条款在司法实务中分歧较大，认识并不一致。归纳起来，主要有以下三种观点。
1．主张适用现行《保险法》第 61 条第 3 款。持该论者认为，就我国现行《保险法》第 61 条规定的结构而言，其第 1 款和第 2 款分别规定了保险人在给付保险金之前与之后，被保险人放弃对第三者请求赔偿权利的两种情形，但实际上的情形可能不只上述两种，为了避免挂一漏万，该条第 3 款再行规定以规范其他侵害保险人代位权的情形。故从法条的结构来说，第 3 款是第 1 款和第 2 款的补充，而第 1 款和第 2 款是第 3 款的一般表现。[21]基于上述认识，该观点主张，在保险合同订立后、保险事故发生前，被保险人免除第三者应负责任的法律后果问题不属于我国现行《保险法》第61 条第1 款和第2 款所分别规定的情形，而应当适用该条第3 款关于“被保险人故意或者因重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金”之规定。[22]
2．主张类推适用我国现行《保险法》第 61 条第 1 款。持该论者认为，保险合同订立后、保险事故发生前，被保险人免除第三者应负责任的法律后果问题虽不属于我国现行《保险法》第 61 条第 1 款所规定的“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任”之情形，但其法理应与该款的法理相同。[23]基于上述认识，该观点认为，我国现行《保险法》第61 条第 1 款之规定，特别将适用范围限于“保险事故发生后”并无充分理由，实属立法者因未充分考量相关情况而造成的，属本应列为法律调整范围的法律漏洞。根据同等实务同等对待的基本法律原则，应将第 61条第 1 款规定的法律结果类推适用于保险事故发生前被保险人的事先免除行为。[24]换言之，只要是在保险人给付保险金之前，无论是在保险事故发生之前还是之后，被保险人免除或者放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人均不承担给付保险金的责任。
3．主张适用“危险程度增加通知义务”之法理。持该论者认为，应当适用现行《保险法》第 52 条有关“危险增加通知义务”之规定，来解决在保险合同订立后、保险事故发生前被保险人免除第三者应负责任的法律后果问题。前述《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》即采此观点，该意见第 22 条第（3）项与第（4）项分别规定：“（3）保险合同签订之后被保险人放弃对第三者请求权的，被保险人应当及时通知保险人，否则保险人不承担保险责任；（4）保险合同签订之后被保险人放弃对第三者请求权，保险人同意继续承保的，发生保险事故后，保险人应赔付保险金，但无权向第三者行使代位求偿权。”
就上述第一种观点而言，姑且不论我国现行《保险法》第61 条第1 款和第2 款与第3 款在逻辑结构上究竟是一般与个别的关系，还是“区分说”与“不区分说”两种立法例的不同，仅就其推论认为，“被保险人先于保险事故的发生放弃对第三人的赔偿请求权，有违保险合同的最大诚信原则，可以认定是导致保险人在保险事故发生后不能行使保险代位求偿权的‘故意或重大过失’。”[25]其简单地以被保险人的事先免除行为即推定其在主观上有侵害保险人代位权的故意或者重大过失。该推论的谬误之处在于，在保险合同订立后、保险事故发生前，除法律另有规定或合同另有约定外，被保险人可自由处分其对第三者的请求权已如前述，既然被保险人在此期间有权处分，那么其处分行为根本就不是“过错”之有无的问题，而是私法自治的体现。[26]可见，该种观点实属牵强附会，故除我国《保险法》于 1995 年颁行初期其为法院所主张外，目前已不再被采行。
就上述第二种观点而言，在保险合同订立后、保险事故发生前被保险人的事先免除行为是否等同于我国现行《保险法》第 61 条第 1 款规定所谓之“放弃”值得深究。笔者以为，二者虽均属被保险人的有权处分行为，但是仍有本质区别。申言之，现行《保险法》第 61 条第 1 款规定之所谓“放弃”，是指对已经存在的权利以单方的意思表示行为使之归于消灭，其隐含的前提为：第三人已经导致保险标的的毁损，故被保险人对第三人的请求权已经确定。而在保险合同订立后、保险事故发生前的期间内，被保险人事先免除第三人的责任既然是在保险事故发生之前，则被保险人的请求权尚未发生，而请求权既未发生自无“放弃”可言。因此，现行《保险法》第 61 条第 1 款之规定并未涵摄在保险合同订立后、保险事故发生前之期间内被保险人与第三人订立免责条款的情形，由于其既未被涵摄于内，自无类推适用之余地。
就上述第三种观点而言，虽然其已成为主流观点而为我国多数法院所采，但并非没有任何争议。有观点认为，在保险合同订立后、保险事故发生前，被保险人免除第三人应负之责任的行为，“并未增加保险标的的风险，只是增加了保险人实现代位求偿的风险”，其并不符合我国现行《保险法》第 52 条第 1 款规定的“保险标的的危险程度显著增加”之前提，因此能否适用“危险程度增加通知义务”之规定存有疑问。[27]笔者以为，能否适用“危险增加的通知义务”之规定，关键在于保险合同订立后保险事故发生前被保险人与第三人订立的免条款是否会破坏对价平衡。申言之，保险法之所以规定被保险人有危险增加的通知义务，与前述告知义务规定一样，乃在于维护对价平衡，只不过告知义务是在保险合同订立之前使保险人评估其所承担的危险，据以厘定保险费率；而危险增加的通知义务则是在保险合同订立之后，当原先承担的危险程度显著增加时，使保险人得以调整保险费率或者终止合同。所以，无论是订约前的告知义务，还是订约后危险增加的通知义务，均以足以影响对价平衡的事实——重要事实为限。
进一步而论，“危险程度增加通知义务”之法理，本身蕴含着一种保险事故发生前的事前利益衡平机理，与类推适用我国现行《保险法》第 61 条第 1 款之事后利益衡平相较，既可充分尊重保险人的意思自治，又可以缓和对被保险人利益的冲击。首先，就保险人立场而言，在保险合同订立后被保险人所为之免除第三人应负责任之行为，由于在保险事故发生前业已存在，保险人将有机会知其无法行使代位权并预先做出因应措施，加之保险事故是否为第三人应负责任之行为所致尚不确定，因此，只要给予保险人重新评估危险、调整保险费的机会，以在新的基础上达致对价平衡，保险人未必不愿继续承保。适用“危险程度增加通知义务”之规定，规范保险事故发生前被保险人免除第三人应负责任，仍不失为充分尊重保险人意思自治与契约自由、实现保险人利益的自我保护之良策。其次，就被保险人立场而言，如类推适用我国现行《保险法》第 61 条第1 款有关“保险人不承担给付保险金责任”的规定，这种严苛的法律效果固然能给保险人代位权予以极大保障，但由于此时保险事故已经发生，被保险人势必陷入“既不能选择重新投保，又不能获得保险给付”的双重困境。反之，如适用“危险程度增加通知义务”之规定，假如保险人在受领免除第三人应负责任的通知后不愿继续承保，由于此时保险事故还未发生，被保险人将有机会选择其他保险人寻求新的保险保障，如此一来则极大缓和了对被保险人利益的冲击。
人事部 财政部
关于工程勘察设计单位实行工资总额同经济效益挂钩有关问题的通知
建设[1997]220号
国务院各有关部门建设（计划）司，各省、自治区、直辖市建委（建设厅），各计划单列市建委：
为了加快建设工程勘察设计（以下简称勘察设计）体制改革的步伐，转换勘察设计单位经营机制，规范勘察设计单位分配行为，根据人事部、财政部“关于印发《有条件的事业单位实行工资总额同经济效益指标挂钩暂行办法》的通知”（人计发[1995]51号）精神，结合勘察设计工作特点，现就勘察设计单位实行工资总额同经济效益挂钩（以下简称工效挂钩）的有关问题通知如下：
一、凡符合人计发[1995]51号文件规定的工效挂钩范围及条件的勘察设计单位，都应当积极实行工效挂钩，使勘察设计单位的工资总额和职工的个人收入随本单位创造的经济效益和社会效益的增长逐步提高。
二、勘察设计单位实行工效挂钩，应当遵循人计发[1995]51号文件规定的基本原则，结合勘察设计行业特点，制定科学、合理、便于考核的挂钩指标和考核指标体系，采取经济效益与社会效益双挂钩的形式进行工效挂钩。
三、勘察设计单位实行工效挂钩的经济效益挂钩指标，可结合本单位的实际情况，选择勘察设计收入、实现税利、实现利润等作为挂钩指标。
四、勘察设计单位实行工效挂钩的社会效益挂钩指标，主要采用在勘察设计中应用先进技术，取得良好经济效益和社会效益，并获得省、部级以上奖励的项目量化后作为挂钩指标。
五、勘察设计单位实行工效挂钩，必须建立能够反映本单位经营管理状况的考核指标体系。考核指标可采用：合格品率、合同履约率、国有资产保值率等。达不到考核指标要求的，要扣减一定比例的新增效益工资。挂钩期间发生重大勘察设计质量事故，应扣减当年全部新增效益工资。
六、经济效益指标基数应当按照鼓励先进、鞭策后进的原则核定。对首次实行工效挂钩的单位，既要考虑其自身经济效益高低、潜力大小进行纵向比较，也要参照本地区同行业平均水平进行横向比较，实事求是地予以核定。
七、勘察设计单位实行工效挂钩按下列程序办理：
（一）地方所属勘察设计单位实行工效挂钩，由各地建设行政主管部门负责组织、初审并汇总后报同级人事。财政部门审核批准实施。
（二）中央所属勘察设计单位实行工效挂钩，由国务院各有关部门建设、人事、财务主管部门初审并汇总报人事部、财政部审核批准实施。
八、已改为企业的勘察设计单位实行工效挂钩，可按照劳动部、财政部、国家计委、国家体改委、国家经贸委“关于发布《国有企业工资总额同经济效益挂钩规定》的通知”（劳部发[1993]161号文件）规定的原则，比照本通知的精神，采取经济效益和社会效益双挂钩的形式，结合本企业的情况制订工效挂钩方案，报劳动、财政等部门批准后实施。
九、勘察设计单位要通过工效挂钩，调动广大职工的积极性，努力提高工程勘察设计质量、水平和效益，以适应我国建设事业发展的需要。要通过工效挂钩，努力转换经营机制，加快技术进步，拓宽服务领域，加强财务管理，增收节支，不断增强单位的综合实力，为由事业体制改建为现代企业创造条件。
十、各级建设行政主管部门要按照本通知精神，会同同级人事、财政、劳动等部门组织好所属勘察设计单位的工效挂钩，规范其分配机制，促进勘察设计事业的健康发展。
附件：关于印发《有条件的事业单位实行工资总额同经济效益指标挂钩暂行办法》的通知（人事部、财政部（人计发[1995]51号））1997年8月29日
附件
关于印发《有条件的事业单位实行工资总额同经济效益指标挂钩暂行办法》的通知
人计发[1995]51号
各省、自治区、直辖市人事（人事劳动）厅（局）、财政厅（局），中央、国务院各部委、各直属机构、全国人大常委会办公厅、全国政协办公厅、高法院、高检院、国防科工委、总后勤部，各民主党派，各人民团体人事（劳资）司（局）、财务司（局）：
为了贯彻《中共中央、国务院关于加快发展第三产业的决定》中发[1992]5号）和《国务院关于机关和事业单位工作人员工资制度改革问题的通知》（国发[1993]79号），我们制定了《有条件的事业单位实行工资总额同经济效益指标挂钩暂行办法》（以下简称“工效挂钩暂行办法”），现发给你们，并就有关事项通知如下：
一、在有条件的事业单位中实行工资总额同经济效益指标挂钩办法，是在当前条件下，加强工资总额宏观控制的有效手段。它对于控制消费基金的过快增长，减轻财政负担，推动事业单位深化改革，使大部分福利型、公益型和事业型第三产业单位逐步向经营型转变，不断提高经济效益、社会效益，调动职工积极性，有着十分重要的意义，要切实抓好。
二、各省、自治区、直辖市及计划单列市可根据“工效挂钩暂行办法”制定具体实施办法，报人事部、财政部备案。
三、各地区、各部门要本着积极、慎重的原则，结合工资制度改革，选择一批具备条件的事业单位，在实行多种形式经济承包责任制的基础上，进行“工效挂钩”试点工作。已经开展了“工效挂钩”试点的地区和部门，要不断总结经验，完善办法，并逐步推开。
四、各地区、各部门在试点过程中对“工效挂钩暂行办法”中各项规定的贯彻落实情况、存在的问题及解决办法请及时告诉我们，以便进一步修改、完善。
五、各级人事、财政部门，要分工合作，互相支持，共同做好这项工作。对工作中出现的问题要及时协调，共同解决。
附件：有条件的事业单位实行工资总额同经济效益指标挂钩暂行办法
中华人民共和国人事部
中华人民共和国财政部
一九九五年四月二十四日
附件
有条件的事业单位实行工资总额同经济效益指标挂钩暂行办法
第一章 总则
第一条 为适应社会主义市场经济发展的需要，进一步推动有条件的事业单位贯彻按劳分配原则，调动职工积极性，提高经济效益和社会效益，促进社会事业发展，实施工资总额计提办法的改革，特制定本暂行办法。
第二条 工效挂钩的基本原则
（一）充分利用人力、物力、财力，努力提高经济效益、社会效益。使职工的工资收入同本单位的经济效益和社会效益相联系，正确处理国家、集体、职工三者利益关系。
（二）坚持工资总额增长低于经济效益增长，职工平均工资增长低于本单位人均效益增长的原则。在完成事业计划和工作任务的前提下，随着经济效益、社会效益的增长，逐步提高职工的工资水平。
（三）遵守国家法律、法规，执行国家制定的工资制度和各项财务制度，挂钩单位不再执行国家对事业单位统一规定的增资政策，在国家宏观控制下，赋予挂钩单位内部工资分配的自主权。分配中要打破平均主义，贯彻按劳分配原则。
（四）按照“增人不增工资总额，减人不减工资总额”的原则，促进单位合理用工，提高效率。
第二章 工效挂钩范围及条件
第三条 本暂行办法在具备以下条件的事业单位实施：
（一）在工商行政管理部门登记注册，并发给营业执照，具有法人资格。
（二）单位有稳定的收入，抵偿本单位支出有盈余的；事业经费及各项资金来源，不由财政预算拨补，实行独立核算、自负盈亏、依法纳税。
（三）执行企业财务管理制度，有完全的成本、费用核算、经济指标考核体系及会计报表，能准确反映单位当年的经营收支和经营成果情况，并有财政部门对其财务执行结果的批复。劳动工资计划管理和统计制度健全。
第三章 经济效益指标和社会效益指标确定
第四条 挂钩的经济效益指标，要根据国民经济、社会发展对事业单位的要求，在保证国家利益和有利于单位社会化服务功能全面发展的前提下，选择能够反映事业单位综合经济效益的指标确定。
（一）一般单位挂钩的经济效益指标，主要采用实现税利、实现利润、工资税利率、工资利润率等作为挂钩指标。
（二）少数经批准实行复合挂钩单位的经济效益指标，除选择实现税利、实现利润指标外，还可选择销售收入，收汇额等作为挂钩指标。但实现税利、实现利润指标所占复合指标的比重不能低于50％和40％。
第五条 经济效益指标基数的核定：
（一）经济效益指标基数，一般以本单位上年实际财务决算数为基础加以核定；对首次工效挂钩单位因特殊因素影响，上年实际财务决算数低于前三年平均数，也可参照前三年情况合理核定。
（二）实现税利指标基数是指上年实现增值税、营业税、城市建设维护税、资源税、房产税、车船税、印花税、土地使用税等和利润总额。
（三）实现利润指标基数是指上年营业利润、投资净收益以及营业外收支净额。营业利润是指营业收入扣除成本、费用和各种流转税及附加税费后的数额。投资净收益是指投资收益扣除投资损失后的数额。营业外收支净额为营业外收入减去营业外支出后的数额。
（四）工资税利率指标基数是指上年实现税利总额同职工工资总额之比。
（五）工资利润率指标基数是指上年实现利润总额同职工工资总额之比。
第六条 社会效益考核指标要根据单位的性质和行业特点，选择反映事业发展规模或工作质量的具体量化指标。社会效益指标可作为社会效益考核指标，也可作为考核的否定指标。
（一）社会效益考核指标基数一般以上年实际完成数进行核定。
（二）社会效益指标作为考核的否定指标达不到考核要求的，要扣除一定比例的新增效益工资。
第七条 实现税利总额与工资总额严重倒挂的单位，可采取税利新增长部分按核定定额提取新增效益工资的办法。
第四章 工资总额基数的范围及核定
第八条 工效挂钩单位的工资总额为国家统计局对工资总额规定的全部内容。工资总额基数，原则上以上年工资总额为基础核定：
（一）新挂钩单位工资总额基数原则上以上年正式职工工资总额为基础，扣减不合理工资支出，加上执行国家上年调整工资等政策的翘尾工资核入工资总额基数。
（二）经批准继续实行工效挂钩的单位工资总额基数，原则上以上年工资清算的应提工资总额为基础，核增（减）按国家规定应增（减）工资的各种因素后作为本年基数。
第五章 工效挂钩浮动比例的确定
第九条 工效挂钩浮动比例是指工效挂钩单位工资总额随经济效益指标和社会效益考核指标增减变动而浮动的比例系数或工资含量系数。工效挂钩总浮动比例由经济效益指标浮动比例系数和社会效益考核指标浮动比例系数或工资含量系数构成。
第十条 经济效益指标挂钩浮动比例的审核，要考虑事业单位自身经济效益高低、潜力大小和人均税利等实际情况，一般控制在I：0.3～0.7之间。
第十一条 社会效益考核指标计提新增（减）效益工资的浮动比例系数一般为1：0.05（-0.05），最高不得超过1：0.1（-0.1）。
第六章工资总额基数和经济效益指标基数、社会效益考核指标基数的调整
第十二条 工效挂钩单位的工资总额基数和经济效益指标基数、社会效益考核指标基数经人事部门、财政部门核定后，在挂钩年度内一般不予改变。
第十三条 如遇下列情况，可按工效挂钩审批权限和程序调整基数。
（一）按国家政策规定必须安置的复员转业军人、大中专毕业生，当年所需工资额在工资总额基数外单列，第二年连同翘尾数一并核入工资总额基数。
（二）挂钩单位合并、撤销或职工成建制划入、划出等，按上年决算数调整经济效益指标、社会效益考核指标基数，相应核增（减）工资总额基数。
（三）国务院批准的重大经济改革措施，对工效挂钩单位影响较大时，可根据人事部、财政部有关规定调整经济效益指标基数、社会效益考核指标基数和工资总额基数。
第十四条 经济效益指标或社会效益考核指标实际完成下降时，要同比例扣减新增效益工资或工资总额基数，为了保证职工基本生活，下浮幅度最高不超过当年核定的工资总额基数的30％，并按同口径核定下一年经济效益指标基数或社会效益考核指标基数。
第七章 新增效益工资的结算和提取
第十五条 单位工效挂钩执行情况，应按人事部、财政部统一制定的工资总额同经济效益指标挂钩年度结算表（另行制发），依工资计划和财务管理体制进行清算。主管部门要核实挂钩单位各项挂钩指标和其他考核指标完成情况，对计提的新增效益工资总额进行审核，于第二年一季度报经同级人事、财政部门批准后，可兑现新增效益工资总额。
第十六条 工资挂钩单位安排使用新增效益工资要留有余地，要从当年新增效益工资中提取不少于10％的数额，作为工资储备金（工资增长基金），在年度之间调剂使用，以丰补欠。工资储备金累计达到当年单位正式职工工资总额时，可不再提取工资储备金。
第十七条 年终工效挂钩执行情况，作为检查年度工资总额计划的依据。超过挂钩浮动比例支取的工资总额，要在下年度工资总额基数中扣减，调增挂钩的经济效益指标基数；同时用工资储备金补交有关税金。
第十八条 为了保持工效挂钩政策的连续性和稳定性，挂钩期限一般为三年。除特殊原因外，中途退出挂钩的单位，其累计新增效益工资（或工资储备金）要相应冲回成本或费用，并按规定补交有关税金。
第八章 应提工资总额的列支渠道和计征税
第十九条 工效挂钩单位当年其工资总额基数和新增效益工资按有关财务规定在成本费用中列支。
第二十条 工效挂钩单位职工的工资水平超过一定幅度时，要按国家有关个人收入纳税规定执行。
第二十一条 挂钩单位调出人员的标准工资和离退休人员的离退休金计发仍执行国家对事业单位的统一规定。
第九章 工效挂钩审批程序与组织实施
第二十二条 各地区工效挂钩单位申报的工效挂钩方案包括经济效益和社会效益指标体系、工资总额基数、挂钩浮动比例和年终计提的新增效益工资总额，按照分级管理的原则，每年由主管部门负责审核，报经同级人事、财政部门批准后执行。
第二十三条 中央、国务院有关部门所属单位的工效挂钩方案，由主管部门负责汇总审核，报经人事部、财政部批准后执行。
第二十四条 各级人事、财政部门对成本费用中列支的应提工资总额，要严格管理与控制。工效挂钩单位应提工资总额，要纳入本地区、本部门和本单位的工资总额计划管理，并计入基层单位《工资基金管理手册》（机关、事业单位使用本），由开户银行监督支付工效挂钩单位实提工资总量；同时接受税务、审计等部门的检查。
第十章 附则
第二十五条 各省、自治区、直辖市及计划单列市可根据本规定制定具体实施办法，报人事部、财政部备案。
第二十六条 本规定由人事部、财政部负责解释。
第二十七条 本规定自发布之日起执行。
内容提要: 我国现行《保险法》有关妨碍保险代位之规范问题丛生，解释与适用上见解分歧。未来完善之道应在坚守“区分说”及其立法例的前提下，对不同时点的妨碍代位规范予以细化。对被保险人在“保险合同缔结前”与“保险合同缔结后、保险事故发生前”的免除行为，应分别适用“告知义务”与“危险程度增加通知义务”之法理予以规范，以填补现行法的漏洞；对被保险人在“保险事故发生后、保险理赔前”的放弃或和解，应舍现行法所采“免除保险给付义务”之立法政策，改采“依妨碍之程度减轻责任”之立法政策，以符公平正义之法谛；对被保险人在保险理赔后的放弃或和解，在禁止妨碍代位的同时，须强化被保险人积极协助代位的义务，以使保险人的代位权得以顺利行使。
一、问题的提出
保险代位素有“社会工程的工具”之美誉，[1]其旨在协调由保险人、被保险人以及第三人[2]所构成的“三面关系”中所生之权义冲突，以避免被保险人不当得利、维持第三人之损害赔偿义务以及确定保险人之保险金给付义务。但由于保险人所代位者原本为被保险人之权利，故如果被保险人放弃该权利，保险人则无可代位之标的，保险代位制度的规范目的势必落空。此种情形即保险法理上所谓之妨碍代位，[3]对其如何加以规范向来是保险代位立法的重要议题。
我国现行《保险法》虽为妨碍代位设有专门规定，但其问题丛生，主要表现如下：（1）体系凌乱。我国现行《保险法》将有关妨碍代位的规定分别置于第 61 条与第 63 条，人为地制造了解释与适用上的困扰。（2）内容残缺。现行《保险法》第 61 条仅规定了保险事故发生后之妨碍代位的法律后果，而对保险事故发生前乃至保险合同订立前之妨碍代位的法律后果则付之厥如，其显属立法疏漏。（3）逻辑混乱。现行《保险法》第 61 条第 1 款与第 2 款规定系采“区分说”之立法例，即区分不同时点发生的妨碍代位行为之性质，分别赋予其以不同的法律效果；第 3 款规定则采“不区分说”之立法例，即不区分妨碍代位行为的发生时点及其性质，一体赋予其以相同的法律效果。[4]此二者之间彼此冲突，徒增解释与适用上的分歧。（4）立场偏颇。依我国现行《保险法》第 61 条第 1 款规定，只要被保险人为妨碍代位行为，保险人即可完全免责而不负理赔之责任。此项规定在过度偏厚于保险人的同时，又过于致被保险人于不利，以致有失公平。（5）文法错误。细究现行《保险法》第 61 条第 1 款所谓“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前”一语，从语法而论，“……之前”本来就有否定之意，其中再加上一个“未”字显属误植，纯属多余。
鉴此，本文拟针对不同时段妨碍代位行为之特性，结合保险法学说与司法实践试作探讨，以期对完善我国保险立法有所裨益，并为正在拟议中的《保险法》司法解释提供参酌。
二、保险合同订立前之预先免除：以“告知义务之法理”为漏洞补充
根据对国内外保险实务的观察，在保险合同订立之前，可能产生的日后妨碍保险人行使代位权的普遍情形为：被保险人在与保险人订立保险合同之前，先与第三人订立含有免除其损害赔偿责任条款的合同（以下简称“预先免除”）。该种情形发端于 19 世纪初叶的海上货物运送合同，盛行于 20 世纪的海上货物运送业，曾被美国著名保险法学者肯顿教授戏称为“保险人与承运人之间最大的世纪争斗事项”。[5]而在我国，保险人与承运人之间的此等争斗当前仍在延续。
在保险契约订立之前，被保险人预先免除第三人应负的责任，符合契约自由与民事权利自由处分的原则，在性质上当属有权处分应无疑义。但另一方面，被保险人的这种有权处分行为，势必构成对保险人代位权的妨碍。因为日后保险人作为代位权人，其权利之状况受制于被保险人所享有的权利，其不可能取得被保险人已经放弃的权利；同时，被保险人的预先免责也将构成第三人对保险人行使代位求偿权的有效抗辩事由。那么，对被保险人的此种预先免除行为应当赋予何种法律效果呢？由于我国现行《保险法》对此问题漏而未定，故法院在司法审判中试图在既有的其他保险法理基础上，寻求一适当规范以补充现行法规范的不足。其中的主流观点为“告知义务说”，即主张适用我国现行《保险法》第16 条有关“告知义务”之规定，以求解决在保险合同订立前阶段之妨碍代位的问题。例如，《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第 22 条第 1、2 项规定：“保险事故发生前，被保险人放弃对第三者请求权情况的处理：（1）保险合同签订之前被保险人放弃对第三者请求权的，保险人对该事项提出询问的，投保人必须如实告知，否则保险人不承担保险责任；（2）保险合同签订之前被保险人放弃对第三者请求权的，保险人没有提出询问或投保人如实告知后保险人同意承保的，一旦发生保险事故，保险人应当赔付保险金，但无权向第三者行使代位求偿权。”[6]再如，《广东省高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见》第 38 条规定：“投保人在投保前与第三者约定放弃对造成保险事故的第三者行使赔偿请求权的，应在保险合同订立时书面告知保险人。投保人履行告知义务后，保险人仍同意承保的，保险人不得以投保人放弃对该第三者行使赔偿请求权为由拒绝支付保险赔偿金。投保人未履行告知义务，保险人请求解除保险合同的，应予支持。保险人可因此拒付保险赔偿金；保险人已支付保险赔偿金的，可以要求被保险人返还或向第三者追偿。”[7]
但问题的关键在于，适用告知义务来规范保险合同订立前被保险人的预先免除行为，其在法理上是否妥当？国内外保险法学说对此一直存有否定论与肯定论之争。持否定论的学者认为：“在订约前妨碍代位之行为，对于损害危险之发生而言，并非‘直接必要’之事项。因此，是否可以适用告知义务之规定，即有疑义。”[8]与之相反，持肯定论的学者认为：“如果在订立保险合同前，被保险人已答应免除或限制第三人的，本可由承保人代位追偿的责任，那么在订立合同时，必须作披露。”[9]对上述争论，笔者以为有必要从以下三个方面予以廓清。
首先，被保险人在缔结保险合同前免除第三人责任的行为，是否属于影响保险人评估危险的重要事实？众所周知，保险合同缔结之际，被保险人应基于最大诚信原则的要求，如实披露其所知悉的重要事实（Material Fact），以协助保险人评估危险。所谓重要事实，即影响保险人为承保意思表示前意思形成阶段的重要事实，我国《保险法》第 16 条第 2 款关于“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”的规定即揭明这一意旨。重要事实之外延有二：第一，客观的危险事实，即对危险发生的可能性产生直接影响的的客观事实，如房屋火灾保险中房屋本身是木质结构还是钢筋混凝土结构。该种事实的差异影响到保险合同当事人之间保险费与危险承担对价的正当性，故学理上又称之为“保险危险事实”。第二，主观的危险事实，即保险人对于保险合同可能遭受不正当请求的危险事实，如被保险人重复投保情形。该种事实的存在与对价关系的正当性无关，但却影响保险人承保与否的表意自由，故学理又称之为“契约危险事实”。[10]就被保险人在保险合同订立之前预先免除第三人应负责任之事实而言，虽然客观上对损害危险的发生不会产生直接的影响，但对保险人承保决定的表意自由无疑会产生严重的干扰，因为“签订保险契约前免除第三人赔偿责任，无异剥夺保险人之代位权利，在法律上构成‘重要事项’（Material Fact），被保险人应告知保险人。”[11]换言之，“若被保险人于订立保险契约之前自始即预先免除或抛弃其对于第三人之赔偿请求权，则此属于保险人承担危险范围估计之问题。”[12]
其次，以告知义务规范保险合同订约前妨碍代位之行为，是否给保险人带来不利益？保险人在缔约之际，对于被保险人此前业已免除第三人应负责任的事实虽已无力改变，但并非一味地不愿承保。只要保险人能有途径知悉该事实的存在，以及有机会针对该事实进行危险的评估与选择，进而自由地作出承保与否之决策，并自主地选择接受承保的条件——如加费承保等，其仍然能够实现保险人利益的最大化，尤其是在当前保险市场竞争日益激烈的情形下更是如此。无疑，被保险人的如实告知正好为保险人提供了一条成本低廉的信息渠道。因此，以告知义务之规定来规范保险合同订约前妨碍代位之行为并不会给保险人带来任何不利益；相反，其恰恰是在充分尊重保险人意思自治与契约自由的前提下，实现保险人利益自我保护之良策。诚如美国保险法学者所言：“如果弃权发生在获得被保险人这个身份之前（即保险合同订立之前——笔者按），保险人要是觉得弃权是一个重要事项，他完全可以在核保阶段就询问投保人是否曾经对第三人表示过弃权。既然保险人没有这样做，人们当然有权认为保险人不在乎投保人是否放弃了权益，仍然愿意提供保障。事前询问其实是很好的做法，因为商业交易的主体如今非常习惯于预先放弃索赔的权利。”[13]
最后，以告知义务规范保险合同订约前妨碍代位之行为，保险人在实务运作上是否存在障碍？从保险业发达国家的实践来看，虽然在较长时期内的普遍观点与通行做法是，“代位的臆测性与遥远性使它无法成为保险费计算中的考虑因素”，[14]但晚近以降则普遍认为：“可以将被保险人的权利放弃与保险人的代位求偿权之关系问题还原为保险人于保险费算定时是否考虑到保险代位因素这一技术问题。”[15]目前，在保险实务运作上，国内各保险公司在核保过程中虽仍未将被保险人是否免除第三人之赔偿责任列入风险调查的询问内容，但这并不表明适用告知义务的规范在操作上存在障碍，因为常识表明，将其列入风险调查表中作为询问事项只是举手之劳而已。同时，这更不是反对适用告知义务规范的正当理由，而恰恰是未来我国保险实务运作方式所应改进的方向。诚如我国台湾地区著名保险法学者江朝国教授所言：“唯一可行解决之道为，保险人预先于保险契约中约定，被保险人或者要保人应于保险契约订立时将此事实告知保险人，否则属违反如实告知义务，其结果依保险法上有关要保人或者被保险人违反告知义务之法理定之。”[16]
综上，由我国司法审判实务所倡行的、通过适用告知义务规范保险合同订约前被保险人的预先免除行为，这一做法值得肯定，并应为我国《保险法》的未来修改所采纳。
三、保险合同订立后、保险事故发生前之事先免除：以“危险程度增加通知义务之法理”为漏洞补充
国内外保险实务表明，自保险合同订立之时起至保险事故发生前，可能影响日后保险代位权行使的主要情形有：被保险人先与保险人订立保险合同再与第三人订立合同，而该合同中含有免除第三人损害赔偿责任的“免责条款”（以下简称“事先免除”，以与前述之“预先免除”有别）。
与前述保险合同订立前第三人责任之预先免除情形不同，在本阶段内，保险合同业已存在并有效成立，那么，被保险人的事先免除行为在性质上是否仍为有权处分呢？对此，解释论上存在较大分歧。有观点认为：“保险契约订立之后，于保险事故发生之前，保险人虽尚不能代位行使被保险人对于第三人之请求权，但保险人对之仍有‘期待利益’，故未经保险人许可，被保险人不得迳行抛弃其对第三人之请求权，否则应属保险人代位权之侵害，应为法律所禁止。”[17]笔者以为，上述解释论及其观点之妥当性殊值质疑。因为依民法原理而论，期待权须具备的特征之一是已经取得权利的部分要件，故有赋予权利性质的法律地位之必要，以利于法律保护。[18]就事实层面而论，在保险合同成立后、保险事故发生之前，保险事故是否发生以及保险事故的发生是否一定会致害第三人，诸如此类问题均处于未知状态。[19]也就是说，在保险事故发生前，被保险人对第三人的损害赔偿请求权之发生的可能性、内容及范围完全不确定，其并未具备取得权利的部分要件。可见，此时即认定保险人享有一种具有期待权性质的代位权，不仅与民法上的期待权原理有违，而且与“保险代位为法定债权移转”之本质不符。正如英美法院判例所指出的那样：“在保险合同成立后、保险事故发生前，保险人具有的代位求偿权只是一种‘可能产生’的权利，而不是一种‘实实在在’的权利。”[20]因此，在保险合同订立后、保险事故发生前，被保险人仍可自由处分其对第三人的请求权；第三人自得本于被保险人所为的有权处分行为有效对抗保险人的代位追偿。只不过若日后保险事故确因第三人依法应负责的行为所致时，保险人的代位权势必受到侵害，而应在保险合同法上赋予其以一定的效果。
因被保险人事先免除行为给保险人行使代位权所造成的妨碍，其法律效果应当如何？由于我国现行《保险法》对此问题漏而未定，我国法院在司法审判中大多在既有的其他保险法理基础上，也试图寻求一适当规范以补充现行法规范的不足。但究竟适用现行《保险法》中的哪一条款在司法实务中分歧较大，认识并不一致。归纳起来，主要有以下三种观点。
1．主张适用现行《保险法》第 61 条第 3 款。持该论者认为，就我国现行《保险法》第 61 条规定的结构而言，其第 1 款和第 2 款分别规定了保险人在给付保险金之前与之后，被保险人放弃对第三者请求赔偿权利的两种情形，但实际上的情形可能不只上述两种，为了避免挂一漏万，该条第 3 款再行规定以规范其他侵害保险人代位权的情形。故从法条的结构来说，第 3 款是第 1 款和第 2 款的补充，而第 1 款和第 2 款是第 3 款的一般表现。[21]基于上述认识，该观点主张，在保险合同订立后、保险事故发生前，被保险人免除第三者应负责任的法律后果问题不属于我国现行《保险法》第61 条第1 款和第2 款所分别规定的情形，而应当适用该条第3 款关于“被保险人故意或者因重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金”之规定。[22]
2．主张类推适用我国现行《保险法》第 61 条第 1 款。持该论者认为，保险合同订立后、保险事故发生前，被保险人免除第三者应负责任的法律后果问题虽不属于我国现行《保险法》第 61 条第 1 款所规定的“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任”之情形，但其法理应与该款的法理相同。[23]基于上述认识，该观点认为，我国现行《保险法》第61 条第 1 款之规定，特别将适用范围限于“保险事故发生后”并无充分理由，实属立法者因未充分考量相关情况而造成的，属本应列为法律调整范围的法律漏洞。根据同等实务同等对待的基本法律原则，应将第 61条第 1 款规定的法律结果类推适用于保险事故发生前被保险人的事先免除行为。[24]换言之，只要是在保险人给付保险金之前，无论是在保险事故发生之前还是之后，被保险人免除或者放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人均不承担给付保险金的责任。
3．主张适用“危险程度增加通知义务”之法理。持该论者认为，应当适用现行《保险法》第 52 条有关“危险增加通知义务”之规定，来解决在保险合同订立后、保险事故发生前被保险人免除第三者应负责任的法律后果问题。前述《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》即采此观点，该意见第 22 条第（3）项与第（4）项分别规定：“（3）保险合同签订之后被保险人放弃对第三者请求权的，被保险人应当及时通知保险人，否则保险人不承担保险责任；（4）保险合同签订之后被保险人放弃对第三者请求权，保险人同意继续承保的，发生保险事故后，保险人应赔付保险金，但无权向第三者行使代位求偿权。”
就上述第一种观点而言，姑且不论我国现行《保险法》第61 条第1 款和第2 款与第3 款在逻辑结构上究竟是一般与个别的关系，还是“区分说”与“不区分说”两种立法例的不同，仅就其推论认为，“被保险人先于保险事故的发生放弃对第三人的赔偿请求权，有违保险合同的最大诚信原则，可以认定是导致保险人在保险事故发生后不能行使保险代位求偿权的‘故意或重大过失’。”[25]其简单地以被保险人的事先免除行为即推定其在主观上有侵害保险人代位权的故意或者重大过失。该推论的谬误之处在于，在保险合同订立后、保险事故发生前，除法律另有规定或合同另有约定外，被保险人可自由处分其对第三者的请求权已如前述，既然被保险人在此期间有权处分，那么其处分行为根本就不是“过错”之有无的问题，而是私法自治的体现。[26]可见，该种观点实属牵强附会，故除我国《保险法》于 1995 年颁行初期其为法院所主张外，目前已不再被采行。
就上述第二种观点而言，在保险合同订立后、保险事故发生前被保险人的事先免除行为是否等同于我国现行《保险法》第 61 条第 1 款规定所谓之“放弃”值得深究。笔者以为，二者虽均属被保险人的有权处分行为，但是仍有本质区别。申言之，现行《保险法》第 61 条第 1 款规定之所谓“放弃”，是指对已经存在的权利以单方的意思表示行为使之归于消灭，其隐含的前提为：第三人已经导致保险标的的毁损，故被保险人对第三人的请求权已经确定。而在保险合同订立后、保险事故发生前的期间内，被保险人事先免除第三人的责任既然是在保险事故发生之前，则被保险人的请求权尚未发生，而请求权既未发生自无“放弃”可言。因此，现行《保险法》第 61 条第 1 款之规定并未涵摄在保险合同订立后、保险事故发生前之期间内被保险人与第三人订立免责条款的情形，由于其既未被涵摄于内，自无类推适用之余地。
就上述第三种观点而言，虽然其已成为主流观点而为我国多数法院所采，但并非没有任何争议。有观点认为，在保险合同订立后、保险事故发生前，被保险人免除第三人应负之责任的行为，“并未增加保险标的的风险，只是增加了保险人实现代位求偿的风险”，其并不符合我国现行《保险法》第 52 条第 1 款规定的“保险标的的危险程度显著增加”之前提，因此能否适用“危险程度增加通知义务”之规定存有疑问。[27]笔者以为，能否适用“危险增加的通知义务”之规定，关键在于保险合同订立后保险事故发生前被保险人与第三人订立的免条款是否会破坏对价平衡。申言之，保险法之所以规定被保险人有危险增加的通知义务，与前述告知义务规定一样，乃在于维护对价平衡，只不过告知义务是在保险合同订立之前使保险人评估其所承担的危险，据以厘定保险费率；而危险增加的通知义务则是在保险合同订立之后，当原先承担的危险程度显著增加时，使保险人得以调整保险费率或者终止合同。所以，无论是订约前的告知义务，还是订约后危险增加的通知义务，均以足以影响对价平衡的事实——重要事实为限。
进一步而论，“危险程度增加通知义务”之法理，本身蕴含着一种保险事故发生前的事前利益衡平机理，与类推适用我国现行《保险法》第 61 条第 1 款之事后利益衡平相较，既可充分尊重保险人的意思自治，又可以缓和对被保险人利益的冲击。首先，就保险人立场而言，在保险合同订立后被保险人所为之免除第三人应负责任之行为，由于在保险事故发生前业已存在，保险人将有机会知其无法行使代位权并预先做出因应措施，加之保险事故是否为第三人应负责任之行为所致尚不确定，因此，只要给予保险人重新评估危险、调整保险费的机会，以在新的基础上达致对价平衡，保险人未必不愿继续承保。适用“危险程度增加通知义务”之规定，规范保险事故发生前被保险人免除第三人应负责任，仍不失为充分尊重保险人意思自治与契约自由、实现保险人利益的自我保护之良策。其次，就被保险人立场而言，如类推适用我国现行《保险法》第 61 条第1 款有关“保险人不承担给付保险金责任”的规定，这种严苛的法律效果固然能给保险人代位权予以极大保障，但由于此时保险事故已经发生，被保险人势必陷入“既不能选择重新投保，又不能获得保险给付”的双重困境。反之，如适用“危险程度增加通知义务”之规定，假如保险人在受领免除第三人应负责任的通知后不愿继续承保，由于此时保险事故还未发生，被保险人将有机会选择其他保险人寻求新的保险保障，如此一来则极大缓和了对被保险人利益的冲击。
关于工程勘察设计单位实行工资总额同经济效益挂钩有关问题的通知
关于工程勘察设计单位实行工资总额同经济效益挂钩有关问题的通知
建设[1997]220号
国务院各有关部门建设（计划）司，各省、自治区、直辖市建委（建设厅），各计划单列市建委：
为了加快建设工程勘察设计（以下简称勘察设计）体制改革的步伐，转换勘察设计单位经营机制，规范勘察设计单位分配行为，根据人事部、财政部“关于印发《有条件的事业单位实行工资总额同经济效益指标挂钩暂行办法》的通知”（人计发[1995]51号）精神，结合勘察设计工作特点，现就勘察设计单位实行工资总额同经济效益挂钩（以下简称工效挂钩）的有关问题通知如下：
一、凡符合人计发[1995]51号文件规定的工效挂钩范围及条件的勘察设计单位，都应当积极实行工效挂钩，使勘察设计单位的工资总额和职工的个人收入随本单位创造的经济效益和社会效益的增长逐步提高。
二、勘察设计单位实行工效挂钩，应当遵循人计发[1995]51号文件规定的基本原则，结合勘察设计行业特点，制定科学、合理、便于考核的挂钩指标和考核指标体系，采取经济效益与社会效益双挂钩的形式进行工效挂钩。
三、勘察设计单位实行工效挂钩的经济效益挂钩指标，可结合本单位的实际情况，选择勘察设计收入、实现税利、实现利润等作为挂钩指标。
四、勘察设计单位实行工效挂钩的社会效益挂钩指标，主要采用在勘察设计中应用先进技术，取得良好经济效益和社会效益，并获得省、部级以上奖励的项目量化后作为挂钩指标。
五、勘察设计单位实行工效挂钩，必须建立能够反映本单位经营管理状况的考核指标体系。考核指标可采用：合格品率、合同履约率、国有资产保值率等。达不到考核指标要求的，要扣减一定比例的新增效益工资。挂钩期间发生重大勘察设计质量事故，应扣减当年全部新增效益工资。
六、经济效益指标基数应当按照鼓励先进、鞭策后进的原则核定。对首次实行工效挂钩的单位，既要考虑其自身经济效益高低、潜力大小进行纵向比较，也要参照本地区同行业平均水平进行横向比较，实事求是地予以核定。
七、勘察设计单位实行工效挂钩按下列程序办理：
（一）地方所属勘察设计单位实行工效挂钩，由各地建设行政主管部门负责组织、初审并汇总后报同级人事。财政部门审核批准实施。
（二）中央所属勘察设计单位实行工效挂钩，由国务院各有关部门建设、人事、财务主管部门初审并汇总报人事部、财政部审核批准实施。
八、已改为企业的勘察设计单位实行工效挂钩，可按照劳动部、财政部、国家计委、国家体改委、国家经贸委“关于发布《国有企业工资总额同经济效益挂钩规定》的通知”（劳部发[1993]161号文件）规定的原则，比照本通知的精神，采取经济效益和社会效益双挂钩的形式，结合本企业的情况制订工效挂钩方案，报劳动、财政等部门批准后实施。
九、勘察设计单位要通过工效挂钩，调动广大职工的积极性，努力提高工程勘察设计质量、水平和效益，以适应我国建设事业发展的需要。要通过工效挂钩，努力转换经营机制，加快技术进步，拓宽服务领域，加强财务管理，增收节支，不断增强单位的综合实力，为由事业体制改建为现代企业创造条件。
十、各级建设行政主管部门要按照本通知精神，会同同级人事、财政、劳动等部门组织好所属勘察设计单位的工效挂钩，规范其分配机制，促进勘察设计事业的健康发展。
附件：关于印发《有条件的事业单位实行工资总额同经济效益指标挂钩暂行办法》的通知（人事部、财政部（人计发[1995]51号））1997年8月29日
附件
关于印发《有条件的事业单位实行工资总额同经济效益指标挂钩暂行办法》的通知
人计发[1995]51号
各省、自治区、直辖市人事（人事劳动）厅（局）、财政厅（局），中央、国务院各部委、各直属机构、全国人大常委会办公厅、全国政协办公厅、高法院、高检院、国防科工委、总后勤部，各民主党派，各人民团体人事（劳资）司（局）、财务司（局）：
为了贯彻《中共中央、国务院关于加快发展第三产业的决定》中发[1992]5号）和《国务院关于机关和事业单位工作人员工资制度改革问题的通知》（国发[1993]79号），我们制定了《有条件的事业单位实行工资总额同经济效益指标挂钩暂行办法》（以下简称“工效挂钩暂行办法”），现发给你们，并就有关事项通知如下：
一、在有条件的事业单位中实行工资总额同经济效益指标挂钩办法，是在当前条件下，加强工资总额宏观控制的有效手段。它对于控制消费基金的过快增长，减轻财政负担，推动事业单位深化改革，使大部分福利型、公益型和事业型第三产业单位逐步向经营型转变，不断提高经济效益、社会效益，调动职工积极性，有着十分重要的意义，要切实抓好。
二、各省、自治区、直辖市及计划单列市可根据“工效挂钩暂行办法”制定具体实施办法，报人事部、财政部备案。
三、各地区、各部门要本着积极、慎重的原则，结合工资制度改革，选择一批具备条件的事业单位，在实行多种形式经济承包责任制的基础上，进行“工效挂钩”试点工作。已经开展了“工效挂钩”试点的地区和部门，要不断总结经验，完善办法，并逐步推开。
四、各地区、各部门在试点过程中对“工效挂钩暂行办法”中各项规定的贯彻落实情况、存在的问题及解决办法请及时告诉我们，以便进一步修改、完善。
五、各级人事、财政部门，要分工合作，互相支持，共同做好这项工作。对工作中出现的问题要及时协调，共同解决。
附件：有条件的事业单位实行工资总额同经济效益指标挂钩暂行办法
中华人民共和国人事部
中华人民共和国财政部
一九九五年四月二十四日
附件
有条件的事业单位实行工资总额同经济效益指标挂钩暂行办法
第一章 总则
第一条 为适应社会主义市场经济发展的需要，进一步推动有条件的事业单位贯彻按劳分配原则，调动职工积极性，提高经济效益和社会效益，促进社会事业发展，实施工资总额计提办法的改革，特制定本暂行办法。
第二条 工效挂钩的基本原则
（一）充分利用人力、物力、财力，努力提高经济效益、社会效益。使职工的工资收入同本单位的经济效益和社会效益相联系，正确处理国家、集体、职工三者利益关系。
（二）坚持工资总额增长低于经济效益增长，职工平均工资增长低于本单位人均效益增长的原则。在完成事业计划和工作任务的前提下，随着经济效益、社会效益的增长，逐步提高职工的工资水平。
（三）遵守国家法律、法规，执行国家制定的工资制度和各项财务制度，挂钩单位不再执行国家对事业单位统一规定的增资政策，在国家宏观控制下，赋予挂钩单位内部工资分配的自主权。分配中要打破平均主义，贯彻按劳分配原则。
（四）按照“增人不增工资总额，减人不减工资总额”的原则，促进单位合理用工，提高效率。
第二章 工效挂钩范围及条件
第三条 本暂行办法在具备以下条件的事业单位实施：
（一）在工商行政管理部门登记注册，并发给营业执照，具有法人资格。
（二）单位有稳定的收入，抵偿本单位支出有盈余的；事业经费及各项资金来源，不由财政预算拨补，实行独立核算、自负盈亏、依法纳税。
（三）执行企业财务管理制度，有完全的成本、费用核算、经济指标考核体系及会计报表，能准确反映单位当年的经营收支和经营成果情况，并有财政部门对其财务执行结果的批复。劳动工资计划管理和统计制度健全。
第三章 经济效益指标和社会效益指标确定
第四条 挂钩的经济效益指标，要根据国民经济、社会发展对事业单位的要求，在保证国家利益和有利于单位社会化服务功能全面发展的前提下，选择能够反映事业单位综合经济效益的指标确定。
（一）一般单位挂钩的经济效益指标，主要采用实现税利、实现利润、工资税利率、工资利润率等作为挂钩指标。
（二）少数经批准实行复合挂钩单位的经济效益指标，除选择实现税利、实现利润指标外，还可选择销售收入，收汇额等作为挂钩指标。但实现税利、实现利润指标所占复合指标的比重不能低于50％和40％。
第五条 经济效益指标基数的核定：
（一）经济效益指标基数，一般以本单位上年实际财务决算数为基础加以核定；对首次工效挂钩单位因特殊因素影响，上年实际财务决算数低于前三年平均数，也可参照前三年情况合理核定。
（二）实现税利指标基数是指上年实现增值税、营业税、城市建设维护税、资源税、房产税、车船税、印花税、土地使用税等和利润总额。
（三）实现利润指标基数是指上年营业利润、投资净收益以及营业外收支净额。营业利润是指营业收入扣除成本、费用和各种流转税及附加税费后的数额。投资净收益是指投资收益扣除投资损失后的数额。营业外收支净额为营业外收入减去营业外支出后的数额。
（四）工资税利率指标基数是指上年实现税利总额同职工工资总额之比。
（五）工资利润率指标基数是指上年实现利润总额同职工工资总额之比。
第六条 社会效益考核指标要根据单位的性质和行业特点，选择反映事业发展规模或工作质量的具体量化指标。社会效益指标可作为社会效益考核指标，也可作为考核的否定指标。
（一）社会效益考核指标基数一般以上年实际完成数进行核定。
（二）社会效益指标作为考核的否定指标达不到考核要求的，要扣除一定比例的新增效益工资。
第七条 实现税利总额与工资总额严重倒挂的单位，可采取税利新增长部分按核定定额提取新增效益工资的办法。
第四章 工资总额基数的范围及核定
第八条 工效挂钩单位的工资总额为国家统计局对工资总额规定的全部内容。工资总额基数，原则上以上年工资总额为基础核定：
（一）新挂钩单位工资总额基数原则上以上年正式职工工资总额为基础，扣减不合理工资支出，加上执行国家上年调整工资等政策的翘尾工资核入工资总额基数。
（二）经批准继续实行工效挂钩的单位工资总额基数，原则上以上年工资清算的应提工资总额为基础，核增（减）按国家规定应增（减）工资的各种因素后作为本年基数。
第五章 工效挂钩浮动比例的确定
第九条 工效挂钩浮动比例是指工效挂钩单位工资总额随经济效益指标和社会效益考核指标增减变动而浮动的比例系数或工资含量系数。工效挂钩总浮动比例由经济效益指标浮动比例系数和社会效益考核指标浮动比例系数或工资含量系数构成。
第十条 经济效益指标挂钩浮动比例的审核，要考虑事业单位自身经济效益高低、潜力大小和人均税利等实际情况，一般控制在I：0.3～0.7之间。
第十一条 社会效益考核指标计提新增（减）效益工资的浮动比例系数一般为1：0.05（-0.05），最高不得超过1：0.1（-0.1）。
第六章工资总额基数和经济效益指标基数、社会效益考核指标基数的调整
第十二条 工效挂钩单位的工资总额基数和经济效益指标基数、社会效益考核指标基数经人事部门、财政部门核定后，在挂钩年度内一般不予改变。
第十三条 如遇下列情况，可按工效挂钩审批权限和程序调整基数。
（一）按国家政策规定必须安置的复员转业军人、大中专毕业生，当年所需工资额在工资总额基数外单列，第二年连同翘尾数一并核入工资总额基数。
（二）挂钩单位合并、撤销或职工成建制划入、划出等，按上年决算数调整经济效益指标、社会效益考核指标基数，相应核增（减）工资总额基数。
（三）国务院批准的重大经济改革措施，对工效挂钩单位影响较大时，可根据人事部、财政部有关规定调整经济效益指标基数、社会效益考核指标基数和工资总额基数。
第十四条 经济效益指标或社会效益考核指标实际完成下降时，要同比例扣减新增效益工资或工资总额基数，为了保证职工基本生活，下浮幅度最高不超过当年核定的工资总额基数的30％，并按同口径核定下一年经济效益指标基数或社会效益考核指标基数。
第七章 新增效益工资的结算和提取
第十五条 单位工效挂钩执行情况，应按人事部、财政部统一制定的工资总额同经济效益指标挂钩年度结算表（另行制发），依工资计划和财务管理体制进行清算。主管部门要核实挂钩单位各项挂钩指标和其他考核指标完成情况，对计提的新增效益工资总额进行审核，于第二年一季度报经同级人事、财政部门批准后，可兑现新增效益工资总额。
第十六条 工资挂钩单位安排使用新增效益工资要留有余地，要从当年新增效益工资中提取不少于10％的数额，作为工资储备金（工资增长基金），在年度之间调剂使用，以丰补欠。工资储备金累计达到当年单位正式职工工资总额时，可不再提取工资储备金。
第十七条 年终工效挂钩执行情况，作为检查年度工资总额计划的依据。超过挂钩浮动比例支取的工资总额，要在下年度工资总额基数中扣减，调增挂钩的经济效益指标基数；同时用工资储备金补交有关税金。
第十八条 为了保持工效挂钩政策的连续性和稳定性，挂钩期限一般为三年。除特殊原因外，中途退出挂钩的单位，其累计新增效益工资（或工资储备金）要相应冲回成本或费用，并按规定补交有关税金。
第八章 应提工资总额的列支渠道和计征税
第十九条 工效挂钩单位当年其工资总额基数和新增效益工资按有关财务规定在成本费用中列支。
第二十条 工效挂钩单位职工的工资水平超过一定幅度时，要按国家有关个人收入纳税规定执行。
第二十一条 挂钩单位调出人员的标准工资和离退休人员的离退休金计发仍执行国家对事业单位的统一规定。
第九章 工效挂钩审批程序与组织实施
第二十二条 各地区工效挂钩单位申报的工效挂钩方案包括经济效益和社会效益指标体系、工资总额基数、挂钩浮动比例和年终计提的新增效益工资总额，按照分级管理的原则，每年由主管部门负责审核，报经同级人事、财政部门批准后执行。
第二十三条 中央、国务院有关部门所属单位的工效挂钩方案，由主管部门负责汇总审核，报经人事部、财政部批准后执行。
第二十四条 各级人事、财政部门对成本费用中列支的应提工资总额，要严格管理与控制。工效挂钩单位应提工资总额，要纳入本地区、本部门和本单位的工资总额计划管理，并计入基层单位《工资基金管理手册》（机关、事业单位使用本），由开户银行监督支付工效挂钩单位实提工资总量；同时接受税务、审计等部门的检查。
第十章 附则
第二十五条 各省、自治区、直辖市及计划单列市可根据本规定制定具体实施办法，报人事部、财政部备案。
第二十六条 本规定由人事部、财政部负责解释。
第二十七条 本规定自发布之日起执行。
