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律师文化的定位与发展/陈志远

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 17:59:45  浏览:8467   来源:法律资料网
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           律师文化的定位与发展
                  ——以浙江为例

        陈志远 浙江省司法厅 , 陈罗兰 浙江省律师协会

  在汉语中,“文化”实际上是“人文教化”的简称,南北朝《曲水诗序》中的“设神理以景俗,敷文化以柔远”,这里文化是指中国王朝的文治和教化总称,汉朝刘向《说苑》亦有“文化不改,然后加诛”之说,同为此意[1]。可见文化应是一个国家治理概念。而现代意义上的文化一词涵义已经变异,通常指的是人类在社会历史发展过程中所创造的物质和精神财富的总和。它包括物质文化、制度文化和心理文化三个方面。相对于物质文化而言,制度文化和心理文化属于不可见的隐性文化,是文化的核心,是一种更高层次的精神追求[2]。以制度及价值观念为主要内容的 “律师文化”就属于这一较高层次文化类别。

律师文化是司法文化的重要组成部分之一。律师最核心、最基础的社会职能在于代表当事人参加诉讼活动。典型的刑事诉讼程序包括中立裁判的审判机关、代表国家提起公诉的检察机关以及代表当事人利益的律师,这样的三方主体形成较为稳定的等边三角形架构;而在民事、行政诉讼活动中,这种诉讼结构并无根本性的变化,仅仅是三角形的一腰换成另一方当事人或者是国家行政机关。正是因为在上述诉讼活动中,各主体所处的不同地位、所代表的不同利益以及所要实现的不同目标,直接决定了不同群体的不同思维形态与精神内核。例如,居中审判的法院必须不偏不倚地听取双方当事人意见、保护双方的合法程序权利,在综合各种有效证据和辩论意见的基础上作出最终裁判,这样的工作内容要求法官群体必须具备“公正”、“无私”、“博学”等人格特征,同时也决定了法官文化的内涵与特征。与法官、检察官等法律人群体相比,律师群体的精神内核既有相似性,例如严格遵守法律、以证据为基础、围绕法律发表观点,但也具有根本性的差异,而这部分特质性的区别就是本文所要探寻的律师 “文化”。

一、律师文化内核的层级剖析

我国律师制度真正肇始于辛亥革命之后,民国时期的律师团体中既有中共党员,如施洋,也有爱国人士,如沈钧儒、史良、沙千里、周新民、韩学章等。伴随着这一制度的发展,逐步形成了中国特有的律师文化。以史良为例,于 1931 年开始在上海执业,在恶劣政治环境中,坚持为共产党员、进步人士和劳苦大众辩护,如邓中夏案、任白戈案、熊氏兄弟案等等,都体现中国律师从诞生伊始就致力于立足法律、利用专业、为苦难群众申冤、为社会沉疴呐喊的道义精神[3]。

有观点认为中国律师文化是律师这一职业群体在社会主义经济政治制度下,在长期的法律服务实践中创造的精神财富的总和[4]。也有观点认为所谓律师文化,是律师事务所基于自身的传统特色、价值理念而形成的自己一整套行为规范和思想模式,应由律师的人文精神、服务宗旨、职业道德、行为习惯、品牌形象、管理制度、工作环境、自主知识产权等一系列因素构成。笔者认为,律师文化是律师这一社会群体在社会主义经济政治制度下,在法律服务实践中形成的,为广大律师认可并共同遵守的价值理念和行为规范的总称。律师文化从层次上划分,又可以进一步区分如下两个方面:(1)初级意义上的律师文化,这种律师文化的核心在于“当事人利益至上”[5],即律师职业的工作内容和性质决定了其一切活动与决策的基本出发点必须是 “维护当事人的合法权益”,在诉讼中依法运用各种程序性规定来捍卫当事人合法权益,在谈判中利用各种法律工具来最大化当事人权益。如果偏离了这一理念,那么就会产生对律师文化的误读。例如,利用当事人的案件大肆炒作,通过网络媒体、电视报刊等影响裁判、提高自身知名度,甚至陈述片面事实、隐瞒真相来诱导公众干预司法,这些都是律师对自身定位不清、对律师文化把握不准的不适当行为,其不仅可能导致司法机关、社会公众对其个人能力、品德的质疑,更可能导致当事人的合法权益受到不利影响,甚至败诉。因此,正确的文化导向是十分重要的。律师是社会游戏规则中的运动员,初级律师文化应以勇于竞争、敢于抗争、诚信经营、热情服务,最大程度的维护当事人合法权益为核心价值[6]。(2)终极意义上的律师文化,是指律师在努力追寻第一层次意义时客观上所产生的社会意义,即律师在司法活动中尽其所能、依法依理主张当事人合法权益,其正是为了与相对的国家公权力(公诉机关、行政机关)或对方当事人相抗衡,将有利于己方的事实、证据、意见和法律规定向法庭作最充分的陈述,在诉辩双方都能向这样的目标努力时,居中裁判者将有条件在充分的法律事实和法律论证基础上作出最公正的判断。因此,律师的行为推动了正义的实现和法治的进步。美国前总统卡特在 1978 年曾说:“世界上,我们的律师高度密集,每500 人中就有 1 名律师,比英国多 3 倍,比西德多 4 倍,比日本多 21 倍。美国就是诉讼多,但我们没有把握说我们的正义就多![7]”所以,律师的文化导向中,必然应当加入正义的因素,缺乏对终极意义的自觉与追求将使得律师初级意义上的目标也难以实现。因此,终极意义上的律师文化应当是维护法律的正确实施和社会的公平正义。一言以蔽之,律师文化分为两个层级,初级层次是维护当事人合法权益;终极层次为维护法律的正确实施和社会公平正义。两个层级的内核都应当是律师文化内核的应有之意,二者不可或缺、有机统一。

二、律师文化基本特征之解读

在律师参与政治程度较高的地区(例如香港),律师被认为是体面而有影响力的职业,他们会关心及参与社会政策的制定及讨论,作出正面的影响。然而,世界不同地区,因为律师的素质参差不齐,出现了许多针对律师的笑话与讽刺文化,集中在律师的见利忘义,没有原则以及高收费上。在司法体制尚不完善、律师职业起步较晚的地区,人们往往只关注律师的收入与付出是否合理,而并不关心律师本身参与社会政策制定、参与经济社会发展方面所发挥的作用。可见,律师文化发展是否健康,也受制于当地政治、经济、传统文化等多方面因素。

(一)政治环境对律师文化的影响。律师职业的政治性是律师的本质属性之一[8]。律师行业生来就与政治具有密不可分的联系。在我国共产党领导的人民民主专政制度下,党的事业至上不仅是司法应当遵循的基本原则,同样也是律师执业的基本核心,因此在律师文化建设中,我国形成了区别于西方资本主义国家的特有模式,即“始终坚持高举中国特色社会主义伟大旗帜,始终坚持以科学发展观统领律师工作,始终坚持律师是中国特色社会主义法律工作者的本质属性,始终坚持党对律师工作的领导”[9]。

(二)经济环境对律师文化的影响。在社会主义建设初期,我国尚未确立市场经济制度,因此那时的律师作为国家公职人员,其性质与司法机关存在一定的模糊性。但是随着市场经济的确立,律师制度也发生了根本性的变化:律师的法律服务作为一种商品在市场上自由流通和交换。市场作为一只看不见的手,将律师资源逐步集中在东部经济发达地区,并主要集中在收益较高业务领域,因此也带来了浮躁、逐利、不当竞争的负面效应,律师文化中呈现出集体无意识性的低迷。而随着我国加入 WTO,中国经济融入世界经济的步伐加快,在越来越多的领域中本土律师需要迎接来自国际同行的挑战和合作,国际大型律师事务所的模式、国际大律师的风采以及外国律师行业的规范为本土律师文化的发展提供了极大的刺激与很好的参考。我国律师文化正随着经济的发展,不断地更新和充实。

(三)传统文化对律师文化的影响。中国儒家文化自古有着轻诉讼、重礼教的传统,以致律师制度在中国古代几乎没有成长的空间。另外,“刑不可知,则威不可测”的愚民主义法制思想也直接禁锢了律师职业的形成。中国的“讼师”萌芽于西周的代理和代书活动,正式出现于春秋,但讼师在职业准入程序、工作领域和社会地位、作用等方面与律师有着根本性的区别。中国律师制度的迟迟出现,与传统文化的制约有着不可否认的关联[10]。律师文化的发展也受到了儒家文化的影响,“和”的理念逐渐萌生,因此,在当今社会律师参与调解、主持和解以及参与信访案件的处理,化解矛盾纠纷也日益频繁。

(四)职业定位对律师文化的影响。律师与医生、教师等在西方都属于传统的精英专业人士,但是这些职业本身也有着较大的差异性:教师以仁爱为价值取向,医生为人道为职业底线,但是律师更多体现的是一种斗争的精神。正如冯·耶林所说的,为权利而斗争不仅仅是主张自己利益的任何一位市民的权利,他同时认为这是旨在为权利而斗争的市民的一项义务。“主张权利是精神上的自我保护的义务,完全放弃权利是精神上的自杀”[11]。律师正是为了当事人在现代社会中争取着最大化的合法权利,而且这种斗争不仅是一种私权,更承载着律师对社会、对法治的职责与义务。

上述因素共同决定了律师文化的五个基本性质:(1)律师文化的政治性。律师制度是近代民主制度的重要组成部分,是政治文明的重要标尺之一。在法治社会,律师是国家政治制度中的一种制约力量,是国家政治生活的参与者,其直接参与并实际影响着国家民主政治制度的运作过程,故律师文化也具有天然的政治属性。(2)律师文化的法定性。律师执业资格、从业范围、权利义务都是由法律明确规定的,因此,这就决定了律师在法律活动中的行为和意见并不代表其个人的价值判断,而仅仅是其依据法律知识所作出的客观认知。(3)律师文化的社会性。律师的产生源于化解社会冲突的需要,律师所提供的法律服务是开放式服务,其服务的对象、领域和方式都具有高度社会熟悉感,因此律师文化较能体现出律师所代表的社会民意。(4)律师文化的专业性。律师作为一个学习时间长、前期投入大、入行门槛高的精英团体,行业准入就要求有较高的专业素养。是故,律师行业本身就具有精英文化与主流基调,所以,律师文化能够获得社会的较高认同,并与司法、检察机关组建共同的法律文化。(5)律师文化的商业性。法律服务作为一种自由流通的商品,使得律师文化必然具有商业的属性,而这种商业性有助于推动律师行业的优胜劣汰、整体提升,同时也有利于律师文化的蓬勃发展,但是这种商业性必须以职业道德和法律规则作为底线[12]。

三、浙江省律师文化的发展现状

浙江律师制度自恢复以来,体现出强烈的浙江文化地域性。以温州为例,80 年代初,温州人在经济领域屡屡自主创新,而有些行为根据当时法律已构成典型的经济犯罪,“八大王”事件震惊全国,温州律师在此之中发挥了重要作用,用法律为经济领域的探索保驾护航[13]。沿承着这样的传统,浙江律师立足本土、求真务实,紧密围绕省委、省政府“八八战略”和“创业富民、创新强省”总战略,以及省委“两新”工委关于加强律师行业党建工作的要求,以确立律师正确的执业理念和职业精神为核心,正在逐步发展能够充分体现浙江精神的律师文化。但是,如前所述,我省律师文化建设尚处于起步阶段,很多阶段性的特征和问题比较突出,主要表现在以下几个方面:

首先,律师文化的内涵与定位不明晰。由于我省律师行业恢复重建的时间较短,律师文化概念的提出也在近几年间,因此对律师文化的内涵还没有沉淀结晶,也没有理论上的抽象提炼。律师文化区别于其他法律文化的特质以及其自身的定位尚不明朗,目前实务界与理论界对此的理解都或多或少存在偏差,有的将司法文化的内涵强加于律师文化之上,有的生搬硬套西方律师制度来阐释中国律师文化[14]。

其次,律师群体对行业文化的认同度不高。由于目前律师行业的竞争存在结构性失衡,经济发达地区律师逐步饱和,过度竞争已经显现,例如杭州、宁波等地,同一地区律师收入差距也较大,出现了律师内部分层。不同地域、不同层级的律师之间难以形成共同的文化认同。与此同时,律师群体本身对律师行业的认同度不够高,职业荣誉感不强,行业归属感不强。再次,律师文化建设对于推动行业发展的作用有待进一步加强。文化是软实力,律师文化建设对律师行业健康快速发展具有不可忽视和不容低估的巨大作用。当前,我省已有律师事务所1014 家,律师11429 人,每万人口律师比已突破2.0。律师行业发展逐步进入深水区,每一个进步和提升需付出更大的努力。因此,更加需要一种积极向上的文化来统领和引领律师行业的改革和发展。

最后,缺乏切实可行的律师文化发展方案及对策。律师文化的发展不是一蹴而就的,正如我国经济社会发展需要根据不同时期的具体国情制定出五年规划。律师文化发展亦是如此,需要司法行政机关和行业协会结合不同时期制定出文化发展规划。

与此相对的,当下我省律师文化发展也存在着诸多利好因素:《中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决议》及《司法部关于进一步加强和改进律师工作的意见》、浙江省委办公厅、省政府办公厅联合出台了《关于进一步加强和改进律师工作的实施意见》为我省律师文化发展指明了方向;社会主义法治国家建设为律师文化的发展提供了良好的政治基础;正在转型升级的浙江经济,以及“四大国家战略举措”的实施,为律师文化建设提供了良好的经济基础;以“忠诚、为民、公正、廉洁”为主要内容的政法干警核心价值观、以“求真务实、诚信和谐、开放图强”为内容的浙江精神和以“务实、守信、崇学、向善”为内涵的当代浙江人共同价值观,为律师文化建设提供了良好的文化支持。西方发达国家经验表明,国家和市民社会的二元结构形成之后,必然要求作为中介机制的律师群体得到空前的重视和发展。而我国目前这种社会结构正在逐步形成,律师文化必然要迎来发展的春天。

四、西方律师文化历史传承对浙江省律师文化建设的启示

马克思·韦伯曾说过,律师曾经是西方特有的现象。在西欧及其殖民地后裔之外,专门的世俗法律顾问和代理人直到近代才有所闻。律师对这样两种制度——资本主义和“法律理性”现代国——具有决定性的作用,而这两种制度从文艺复兴时期直到当今,把西欧和世界其他部分明显的区分开来[15]。

现代西方律师制度至少应可追溯至古罗马时代甚至古希腊。古罗马人发展了复杂的成文法典以及诉讼制度,包括辩护律师制度,都为近代西方法体系所继承[16]。但是在西罗马帝国灭亡之后,中世纪欧洲律师的地位降低到了历史的低谷,例如在德国早期,为犯罪人辩护会受到某种罪恶感所纠缠,所以刑事辩护律师往往受到社会的歧视,如果接受犯罪人报酬,甚至被视为反社会的行为,因此律师被民众冠以“犹太街的贱业”,被当局视作“司法的瘟疫”[17]。随着罗马法复兴运动,法学教育逐渐受到重视,律师行业也日益兴起,其主要职能也逐渐确定为在法院为当事人进行诉讼,担任辩护人、自诉代理人或告诉代理人。随着资本主义的发展,律师逐渐涉足公司融资并购、商业合同谈判、商标权、专利权等知识产权的维护、一般的不良债权处理等商业活动。而现代西方国家,也有越来越多的律师积极热心于公益,为国家各项政策研究、立法游说乃至社会运动提供相当重要的专业支持。

律师职能的变化也直接决定了西方发达国家律师文化的变迁,以普通法系的代表——英国为例:英国的律师根据其职能分为两类,诉讼律师(barrister),受律师委员会(BarCouncil)管理;事务律师(solicitor),受律师公会(Law Society)管理。两者的资格取得、训练、执业范围以及所受到的管制均有所不同。传统上,两者能够处理的事务范围泾渭分明,只有讼务律师可以代表当事人出庭,事务律师仅能向客户提供法律意见[18]。因此,英国律师的两种类型分别形成了各自的文化内涵,诉讼律师以维护当事人在诉讼中最大权益为根本宗旨,而事务律师则旨在商业活动中为客户争取尽可能多的商业利益。此外,例如美国社会中的人权律师、劳工律师、环保律师等专业律师则更多地致力于国家立法、政策博弈等公共事业,其所形成的行业文化便带有更多的公益色彩。

上述历史给我省律师文化发展提供了重要启示:(1)律师文化建设应当放在战略高度。随着法治进程的推进,法律与社会经济生活的联系日趋紧密,律师也不再仅限于进出法院,而是与经济社会生活的方方面面都发生了紧密的联系。是故,有人称“律师是一个国家法治文明的标志。……律师兴则国家兴——只有律师制度发达了,国家的民主、法制制度才能够更加完善,律师制度的成败关乎国家的兴亡。[19]”基于律师行业对于法治建设的重要作用,我们应当将律师文化建设摆上更加重要的议事日程。(2)律师应当具有较高的社会地位。在西方国家,律师在社会生活中具有重要地位,律师职业是倍受人们尊敬的职业。法国十九世纪的政治思想家托克维尔在《论美国的民主》中认为律师是“平衡民主的最强大力量”,“在行将诞生的民主政治社会负有重大使命”。而正是这种较高的地位,让律师有了强烈的职业归属感和行业认同感,这对形成并传承律师文化是大有裨益的。(3)要认识到律师文化发展的长期性。西方的律师文化发展经历了一个漫长的过程,我国律师文化的发展也必然要经历蹒跚起步、曲折探索、挫折反复等阶段,不可能一蹴而就。
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  裁判要旨

  用人单位通过民主程序制定的规章制度中禁止职工参与赌博,职工与用人单位签订的劳动合同中亦有禁止赌博的约定,职工仍参与赌博并被公安机关予以治安处罚,即构成对劳动制度和劳动合同之双重违反。用人单位据此单方解除劳动合同不违背劳动法律规定。

  案情

  原告罗平于1978年8月到被告重庆市农商行奉节支行(原信用社)工作,先后分配到新政、金凤、双店、龙池、万胜等分理处从事信贷业务。2010年1月1日,原告与被告农商行奉节支行签订《重庆农村商业银行劳动合同书》,合同中约定:乙方(原告)了解认同甲方所制定的《重庆农村商业银行员工违反规章制度处理办法》和《重庆农村商业银行禁止员工赌博和从事第二职业规定》等相关制度规定。同年3月,原告罗平被借调到农商行奉节支行风险管理部贷款核查组工作,主要职责为对农户小额信用贷款后续核对。2011年6月21日13时许,原告罗平在奉节县永安镇人和街双扶公司“玉园宾馆”999号房内与刘杰、吴世刚、马从兵四人以打“软绵绵麻将”的方式赌博(单注50元),被奉节县公安局永安派出所民警当场查获,被该所作出奉公(永安)决字[2011]第50号《重庆市公安局永安派出所行政处罚决定书》,给予罗平500元的治安行政处罚,罗平于次日缴纳罚款500元。2011年7月4日,被告农商行奉节支行行长张厚跃代表支行向职代会作《关于解除罗平同志劳动合同的报告》,与会31名代表在报告上签名;2011年8月30日,被告农商行奉节支行根据重庆农村商业银行行长与奉节支行行长张厚跃签订的《授权书》,依照《重庆农村商业银行员工违反规章制度处理办法》和《重庆农村商业银行禁止员工赌博和从事第二职工规定》等相关规定,作出《关于给予罗平同志解除劳动合同处理的决定》,决定解除与罗平的劳动合同。2011年9月1日,原告罗平向奉节县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请,该委员会于同年12月30日作出奉节劳仲案字(2011)第599号《仲裁裁决书》,驳回申请人罗平的仲裁请求。2012年1月5日,原告罗平向奉节法院提起诉讼,请求判决撤销被告奉节支行[2011]154号文件的决定,恢复原告的劳动关系并补偿2011年9月后停发的工资。

  裁判

  奉节法院审理认为,本案原告与被告之间虽然存在无固定期限的劳动合同关系,但原告罗平作为劳动者仍应当遵守用人单位的规章制度。如果职工严重违反用人单位的规章制度,用人单位可以依法解除劳动合同。原告罗平于2011年6月21日参与打麻将的赌博活动,被公安机关当场查获,并受到公安机关的治安罚款处罚,事实清楚,原告罗平的赌博行为违反了《重庆农村商业银行员工违反规章制度处理办法》和《重庆农村商业银行禁止员工赌博和从事第二职业规定》中禁止赌博的行业规定。原告罗平身为农商行职工,明知赌博系违法行为且为本单位规章制度所禁止,仍然为之,属严重违反用人单位规章制度的行为;用人单位农商行的上列劳动规章制度,系通过民主程序制定的劳动用工管理制度,该制度中对违反劳动纪律的银行员工的处理程序和实体规定,并不违反法律、行政法规的强制性规定,可以作为本案的处理依据;被告农商行奉节支行按照重庆总行的授权,对罗平参与赌博行为召开行长办公会议研究,向工会代表报告处理意见,工会代表均签名通过,工会无反对意见,并无不当,其解除与罗平的劳动合同关系亦不违法。据此,被告农商行奉节支行解除与罗平劳动关系所依据的事实清楚,适用的劳动制度合法,处理程序正确,故原告罗平要求撤销被告解除劳动关系的行为、恢复劳动关系的诉讼请求,本际不予支持。原告请求补发2011年9月后停发的工资的请求,因被告解除劳动合同不违法,其请求不能成立,遂判决:驳回原告罗平的诉讼请求。宣判后,双方当事人均未上诉,本判决已发生法律效力。

  评析

  1、本案中职工参与赌博并被治安处罚的行为性质分析。

  本案原告罗平在被告农商行奉节支行工作了30余年,作为该行的老职工非但没能带头遵守工作制度和劳动纪律,反而参与赌博并受到公安机关的治安处罚,其行为构成了对工作单位劳动制度及劳动合同的双重违反。从被告单位的劳动制度看,《重庆农村商业银行员工违反规章制度处理办法》第一百二十八条第(五)项明文规定:“职工参与赌博、违规从事第二职业或中介业务的,给予开除处分或解除劳动合同。”《重庆农村商业银行禁止员工赌博和从事第二职业规定》第十一条第(二)项明文规定:“职工参与社会上赌博或与有信贷关系、工作上有直接利益或利害关系的客户进行赌博的,一律给予开除处分或解除劳动合同。”这些制度规定,既是为规范职工管理而制定,也是为保护职工免受纪律处分而设立。原告作为老职工明知而违反,从而导致了工作单位单方解除劳动合同之后果。从原、被告双方签订的劳动合同的约定看,2010年1月1日原、被告双方签订的《重庆农村商业银行劳动合同书》上明确约定:原告了解认同被告所制定的《重庆农村商业银行员工违反规章制度处理办法》和《重庆农村商业银行禁止员工赌博和从事第二职业规定》等制度规定,已表明原告罗平愿意接受该制度规定的约束,也明知一旦参与赌博将遭致开除处分或解除劳动合同的严重后果。但原告罗平却违反双方的合同约定,参与赌博并受到公安机关的治安处罚。因此,原告罗平作为老职工不但违反工作单位的劳动纪律,也违反了自己与工作单位所签的劳动合同之约定,这种双重违反导致了用人单位单方解除劳动合同的法律后果。

  2、本案中用人单位单方解除劳动合同的合法性分析。

  从法律规定方面看,《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;(三)严重失职、营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;(四)被依法追究刑事责任的。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条除增加相关内容外,仍重申了《劳动法》的上列规定。这表明,我国劳动法律明确规定了用人单位单方解除劳动合同的权利,当劳动者严重违反用人单位的规章制度和劳动纪律时,用人单位可以单方解除劳动合同。可见,本案被告作为用人单位单方解除与职工的劳动合同,具有劳动法上的法律依据。

  从劳动规章制度方面看,《中华人民共和国劳动合同法》第十九条明确规定,“用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案中,被告农商行奉节支行所贯彻执行的《重庆农村商业银行员工违反规章制度处理办法》和《重庆农村商业银行禁止员工赌博和从事第二职业规定》,制定程序符合上列法律规定,内容不违反国家劳动法律法规的规定,且写入了双方签订的劳动合同的约定内容,因而具有法律效力。该劳动制度既应成为被告用人单位解除劳动合同之依据,亦应成为人民法院审理劳动争议案件之依据。

  从被告解除劳动合同的程序看,本案被告农商行奉节支行针对原告违反劳动纪律参与赌博受到治安处罚的事实和性质,在重庆市农商总行授权的职权范围内,根据上列劳动制度规定,召开行长会议研究,向工会委员会报告处理意见,获得工会委员全部签名通过,将处理结果通知工会,该工会无反对意见,然后向原告宣布,送达处理决定。这一处理过程,表明被告作为用人单位对职工解除劳动合同是慎重的,也是向原告负责任的,且处理程序正当合法,既获得劳动仲裁的认可,也获得人民法院的判决支持,是值得其他用人单位学习和借鉴的。

  (作者单位:重庆市奉节县人民法院)
公司经营过程中会发生公司僵局,在公司自行清算中也会出现清算僵局。这种僵局可能因为清算组成员的意见分歧无法形成清算方案或者股东会意见分歧无法通过清算方案而导致清算无法继续进行。对比公司自行清算和强制清算,在强制清算中,由人民法院指定有关人员成立清算组,清算组相对独立。清算组成员可以从公司股东、董事、监事、高级管理人员,依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构,依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员中产生。清算组成员与清算公司股东身份相对分离,不易产生分歧和混同;而且清算方案由人民法院通过公权力加以确认,也不易出现久拖不决的现象。而在公司自行清算状况下,有限责任公司的清算组由股东组成。虽然将公司视为一堆财产、一个谋利工具而视“公司为股东所有物”的公司法哲学伦理已经式微,但不能否认,公司是营利法人,股东向公司出资的主要目的之一是通过公司的运作实现盈利,股东更多关注的是其个人的利益。但股东一旦成为清算人,其要面对的是众多利益相关者,不仅仅是其作为股东的个人利益,也包括公司全体股东的利益、公司的整体利益、债权人的利益及其他利害关系人的利益(如公司高级管理人员、职工甚至清算组、清算组其他成员利益和其作为清算组成员的利益),诸多利益纠结于一身。在公司的自行清算中,绝大多数是因为公司经营目的不能实现或大部分不能实现而解散进入清算。因公司经营目的不达,加之利益纠葛之错综复杂,公司自行清算易出现清算僵局。笔者参与了鞍钢集团福建龙安钢铁有限公司自行清算的整个过程,龙安公司于2009年3月正式成立清算组组织清算,至2011年方形成清算方案。历时两年有余,清算方有眉目,其过程着实不易。

  克服清算僵局的有效方法是加强对自行清算的监督。公司法司法解释(二)第七条第二款仅规定了两种由自行清算向强制清算过渡或转化的情形。对于公司解散后“虽然成立清算组,但故意拖延清算”或“违法清算可能严重损害债权人或股东利益的”,债权人可以申请人民法院指定清算组进行清算的,人民法院应予受理。在上述情形下,公司可以由自行清算转入强制清算。但上述规定并不能实现公司自行清算僵局的充分救济,对于“故意拖延清算”、“严重损害债权人或股东利益”的界定难于举证、认定和操作。公司清算制度不仅仅是保护公司债权人、公司股东利益的法律制度,同样也以维护社会经济效益和秩序为目的。笔者建议细化清算僵局的界定、扩大自行清算向强制清算转化的范围,促使清算的尽快完成,防止久清不决造成不必要社会损失。通过扩大自行清算转化强制清算的范围,使自行清算、强制清算、破产清算三者紧密衔接,共同形成完善、科学、规范的市场退出机制。

  笔者认为,在自行清算中发生以下情形时可以由自行清算转入强制清算:1.清算组内部意见分歧对清算事务长期不能达成一致意见,清算组不能形成一致的清算方案的;2.清算组制订的清算方案在较长期限内不能得到股东会或股东大会表决通过的;3.应就自行清算确定合理的清算期限,对于清算期限长期拖延,且自行清算无明显实质性进展时,可以转入强制清算。


 (作者单位:浙江省上虞市人民法院)


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