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律师思维之办案思路/郭旺生

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 07:33:45  浏览:9686   来源:法律资料网
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律师思维之办案思路

郭旺生


我们通常所说的三段论的模式是大前提---小前提---结论,但是,律师分析案件的思维与此恰好相反,反其道而行之,可以总结为:客户目标---法律依据---证据支持。换而言之,在办案时,应首先明白客户的目标是什么,其次是寻找法律依据,最后是寻找相关的证据以支持客户的主张。
当事人的目标,有时候表达的比较模糊,出于维护自身利益的迫切感,当事人可能会有意无意的忽略对自己不利的细节,律师在与当事人交谈的时候,要注意根据法律规定询问当事人以确认是否存在对当事人不利的情形,否则,连基本的事实都搞错了,接下来的工作将会南辕北辙。
对于法律依据,在彻底了解清楚当事人的目标后,律师要寻找法律支持。换言之,就是要确认客户的目标是否具有合法性,在法律上能否站得住脚。任何目标,如果根据现行法是行不通的,再多的努力也只能是冒风险。当然,现实情况下,有些事情可能处于两可之中,可左可右的,这就要提前跟当事人说明风险。
对于证据支持,在初步判断当事人的目标是合法的,法律上有可行性的前提下,可以沿着这个思路去寻找证据支持。(郭旺生)

郭旺生律师联系:QQ:1462647942 邮箱:dffy101@163.com
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被保险人保护代位求偿权
实现的义务辨析

倪 学 伟

《保险法》第45条和《海商法》第253条都规定:被保险人擅自放弃向第三人要求赔偿的权利,或因其过失致保险人不能行使追偿权利的,保险人可以相应扣减保险赔偿。此乃法律对被保险人保护保险人代位求偿权的义务的明确规定。实践中对此条款有两种不同的理解意见,第一种意见认为被保险人有法定义务起诉第三人,以保住诉讼时效,否则即为擅自放弃向第三人求偿权或有过失致保险人不能行使追偿权;第二种意见认为被保险人无法定之义务起诉第三人,其保护保险人代位求偿权的义务仅是一种消极的不作为义务。笔者赞成第二种意见,理由如下:
保险的好处之一是,当被保险人遭遇保险事故造成损失时可直接向保险人要求赔偿,以使其免于与第三人的索赔纠纷,尽快恢复生产。若保险事故造成损失,被保险人必须起诉第三人,保险的这一好处即无法体现,保险便失去了存在的一个重要理由。
代位求偿超过诉讼时效的责任不能一概由被保险人承担,而应分别情况,谁的过错导致时效丧失的即由谁承担责任。保险事故发生后,被保险人在保单规定期间内向保险人提赔,保险人以种种或成立或不成立的理由拒赔而酿成保险纠纷,被保险人诉至法院。若法院判定保险人拒赔有理,判决驳回被保险人的诉讼请求,则丧失向第三人索赔的时效的责任由被保险人承担。反之,若法院判定保险人拒赔无理,判决由其赔偿保险损失,则丧失向第三人追偿的时效的责任由保险人承担。理由是不证自明的:本来就该由保险人承担责任,若其及时赔付损失,被保险人便可将向第三人要求赔偿的权利即时转移给保险人,诉讼时效就不会丧失。亦即代位求偿权的取得以赔付为前提,无理拒赔不能取得代位求偿权,故而因无理拒赔而致时效丧失的责任当然该由保险人承担。
认可被保险人有法定义务起诉第三人,否则保险人可以相应扣减保险赔偿,其结果是:保险人可能为自身利益而拒绝一切赔偿要求,最终将导致保险业务的萎缩和停滞。依第一种意见,不论被保险人提赔有无根据,保险人都可以找寻各种借口拖延,而一旦超过了向第三人索赔的诉讼时效,即以被保险人擅自放弃求偿权或因过失致保险人不能行使追偿权为由,相应扣减保险赔偿。显然,不论保险人拒赔正当与否,以第一种意见考量,保险人的拒赔、特别是无理拒赔总对其有利,因为只要拖过了向第三人追偿的时效,被保险人即存在了过错,保险人都可由此获得扣减保险赔偿的利益。而对被保险人而言,只有首先起诉了第三人,为保险人保住了追偿时效,才可能对抗保险人的拒赔理由而获赔偿。这对被保险人实在不公平!必须首先起诉第三人的主张,其结果必然是有相当一部分保险成为不必要,因为既然被保险人须首先起诉第三人并因该诉讼而获得了赔偿,为何还要费力签订保险合同、支出保险费并忍耐保险索赔时的种种挑剔呢?长此以往,对整个保险业的发展无疑是有害无益的。
笔者主张,被保险人保护保险人代位求偿权的义务仅是一种消极的不作为义务。保单条款通常规定,保险标的发生保险事故致损,第三人负有责任的,被保险人既可向第三人要求赔偿,也可向保险人提赔,保险人赔付后即取得代位求偿权。此即表明被保险人并无必须起诉第三人的义务。《保险法》第45条和《海商法》第253条的规定,应理解为法律不准许被保险人积极的作为来放弃向第三人的求偿权,以及禁止被保险人积极作为而致保险人不能行使追偿权。譬如,被保险人不能发出关于放弃向第三人要求赔偿的声明、不能以签订协议书或合同书的方式表明其与第三人在该保险事故中不存在债权债务纠纷、不能将有关向第三人索赔的证据材料销毁或交与第三人等等,否则,被保险人即未尽到保护保险人代位求偿权的义务,自应得到相应扣减保险赔偿的结果。而被保险人对第三人的消极不作为是为法律所允可的,如不向第三人索赔而直接请求保险人赔偿、不起诉第三人而直接起诉保险人等等。若将被保险人保护保险人代位求偿权的义务理解为包括了禁止消极的不作为,如禁止被保险人不起诉第三人,则会产生法律适用上的矛盾。如《保险法》第45条第2款规定:“保险人向被保险人赔偿保险金后,被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的,该行为无效”,这里的“放弃”就不能理解为“不起诉第三人的行为”,否则,就会得出“该不起诉第三人的行为无效”的荒谬结论,亦即这里的“放弃”本身只能是一种积极的作为,而决非消极的不作为。



联系地址:广西北海海事法院 倪学伟
邮政编码:536000 E-mail:nxw8859@163.com
联系电话:(0779)3203755—8859(O)


关于转发市审计局《马鞍山市县处级领导干部任期经济责任审计对象分类管理试行办法》及《马鞍山市县处级领导干部离任经济事项交接试行办法》的通知

安徽省马鞍山市人民政府办公室


关于转发市审计局《马鞍山市县处级领导干部任期经济责任审计对象分类管理试行办法》及《马鞍山市县处级领导干部离任经济事项交接试行办法》的通知

党办[2009]25号


当涂县、各区委和人民政府,市直各部门,各企事业单位:

市审计局《马鞍山市县处级领导干部任期经济责任审计对象分类管理试行办法》及《马鞍山市县处级领导干部离任经济事项交接试行办法》已经市委、市政府同意,现转发给你们,请遵照执行。



中共马鞍山市委办公室

马鞍山市人民政府办公室

2009年5月15日



马鞍山市县处级领导干部任期经济责任

审计对象分类管理试行办法



第一条 为贯彻“全面审计,突出重点”的审计工作方针,积极、稳妥地开展经济责任审计工作,科学制定审计项目计划,提高审计效率,根据我市经济责任审计工作的实际,制定本办法。

第二条 经济责任审计项目计划由组织部门统一管理,于上年年底前,由组织部门商审计部门提出审计对象和年度计划,并提请领导小组审定。

第三条 当年确定的经济责任审计项目,应与上级审计机关下达的指令性计划项目及我市安排的其他审计项目一起,纳入全市年度审计工作计划。同时,将本级及县(区)经济责任审计年度计划,报省经济责任审计领导小组办公室备案。

第四条 按照经济责任审计单位的性质、职能和经济活动情况等标准,将全部被审计单位划分成A、B、C、D四个层次进行分类管理。

对资金运作总量大、下属单位较多、转移支付资金量大,掌握资金和物资的分配权、收费权、处罚权、审批权的单位,划分为A类。

对资金运作总量一般、有一定的专项资金、有一定的下属单位,掌握一定资金和物资分配权、收费权、处罚权、审批权的单位,划分为B类。

对资金运作总量较小、收入主要靠财政拨款的单位,划分为C类。

对国有及国有控股企业和部分由市委管理的工会,划分为D类。

对单位分类实行动态管理,依据实际情况作适当调整。

第五条 坚持任中审计与离任审计相结合,科学安排审计项目计划。对A类单位,实行“任中和离任必审”,任期内审计1至2次;对B类单位,实行“任中或离任必审”,任期内至少审计1次;对C类单位,实行“任期必审”,以离任审计为主;对D类单位,根据工作需要安排必要的审计。对县处级单位五年内至少审计一次。

第六条 领导干部任期不满一年,或离任时距已接受任中经济责任审计时间未满一年,或离任领导干部所在单位资金量较小、在上一次审计中认为内部控制制度较为健全且执行较好、债权债务清楚的,审计部门可视情不再安排离任经济责任审计,即以离任交接方式代替经济责任审计。

第七条 对A类单位领导干部,着重检查单位重大经济事项决策、资产管理、经济工作目标完成情况,特别是重要财政支出和工程建设项目管理状况以及负债等方面。审计方法为以管理使用的全部资金绩效和部门预算执行审计为基础的经济责任审计。

对B类单位领导干部,着重检查单位财政资金的管理使用情况,主要是预算执行情况、专项资金使用情况、收支两条线执行情况、政府采购情况,以及为履行部门职能所采取的有关经济措施和绩效情况。审计方法为以预算执行审计为基础的经济责任审计。

对C类单位领导干部,着重检查单位预算的执行情况和决算或者财务收支计划的执行情况和决算;预算外资金的收入、支出和管理情况。审计方法为以财务收支(预算执行)为基础的经济责任审计。

对D类单位领导干部,着重检查单位资产负债情况及国有资产管理使用和保值增值情况。审计方法为以财务收支为基础的经济责任审计。

同时将执行财经法纪情况,个人遵守有关廉政规定情况等作为共同关注的审计内容。

第八条 对有主管部门管理的二级下属单位领导干部的经济责任审计,审计机关根据市委组织部的委托,可视情委托其主管部门或由审计机关自行开展审计。

主管部门应加强对所属单位领导干部经济责任审计工作的领导,在市审计局指导下,结合本系统实际,制定相应的经济责任审计办法,并报市委组织部和市审计局备案。

主管部门根据审计机关的委托,组织人员力量按照统一的审计内容、范围和方式等开展经济责任审计工作,出具审计报告并抄送市审计局。任期内,要将所属单位审计一遍。市审计局负责进行审计业务指导和督查,向市委、市政府报送审计结果的情况报告,并抄送市纪委、市委组织部。

如二级下属单位的隶属关系发生变化,其领导干部的经济责任审计按其新的干部管理关系进行。

第九条 以科学发展观作为评价领导干部经济责任的根本标准,从领导干部管理运作的全部政府性资金入手,评价其经济责任履行和工作绩效。根据各单位、各部门承担的责任及领导干部应履行职责的情况,分别明确评价指标和标准,评价领导干部及其组织的工作能力和实绩,积极探索以经济管理绩效作为评价领导干部经济责任基础的有效途径(具体评价指标和标准另行制定)。

第十条 A类单位领导干部经济责任审计实行单独汇报制度,及时向市经济责任审计领导小组专题报告。B类、C类和D类单位领导干部经济责任审计,实行集中汇报制度,对于有较多、较大问题的单位,及时向领导小组专题汇报。

第十一条 根据干部管理体制规定,由市财政供给单位的副地市级领导干部,以其他项目审计代替经济责任审计。

第十一条 市委委托市委宣传部管理的县处级领导干部,其经济责任审计参照本办法执行。

第十二条 本办法由市经济责任审计工作领导小组办公室负责解释。

第十四条 本办法自发布之日起实行。

市委办公室、市政府办公室2005年10月19日《转发市审计局<马鞍山市领导干部任中经济责任审计制度(试行)>及<关于加强领导干部任期经济责任审计项目计划管理的办法(试行)>的通知》(党办[2005]43号)同时废止。



附件:经济责任审计对象分类表



附件:

经济责任审计对象分类表

序号
 单位名称
审计或考核主体 

A类



1
市发展和改革委员会
市审计局

2
市经济委员会(市中小企业管理局)
市审计局

3
市教育局
市审计局

4
市科技局
市审计局

5
市公安局
市审计局

6
市民政局
市审计局

7
市财政局
市审计局

8
市劳动和社会保障局
市审计局

9
市建设委员会
市审计局

10
市交通局
市审计局

11
市农业委员会
市审计局

12
市水利局
市审计局

13
市卫生局
市审计局

14
市环保局
市审计局

15
市国土资源局
市审计局

16
市房地产局
市审计局

17
市人民防空办公室
市审计局

18
马鞍山经济开发区管委会
市审计局

19
马鞍山慈湖经济开发区管委会
市审计局

20
当涂县委
市审计局

21
当涂县政府
市审计局

22
花山区委
市审计局

23
花山区政府
市审计局

24
雨山区委
市审计局

25
雨山区政府
市审计局

26
金家庄区委
市审计局

27
金家庄区政府
市审计局

B类
 
 

1
市体育局
市审计局

2
市市容管理局(市行政执法局)
市审计局

3
市规划局
市审计局

4
市商务局
市审计局

5
市文化局
市审计局

6
市广播电视局
市审计局

7
市新城东区建设管理办公室
市审计局

8
马鞍山日报社
市审计局

9
市立医疗集团
市审计局

10
市环境卫生管理处
市市容局

11
市建管处
市建委

12
市市政管理处
市建委

13
市园林管理处
市建委

14
市采石风景区管理处
市建委

15
市房地产综合开发管理办公室
市建委

16
市就业管理服务中心
市劳动和社会保障局

17
市养老保险管理服务中心
市劳动和社会保障局

18
市社会保险费征缴管理中心
市劳动和社会保障局

19
市医疗工伤生育保险服务中心
市劳动和社会保障局

20
市住房公积金管理中心
市审计局

21
市房地产权市场管理处
市房地产局

22
市非税收入管理局
市财政局

23
市政府采购中心
市财政局

24
市国库集中支付中心
市财政局

25
市公路管理局
市交通局

26
市公路运输管理处
市交通局

27
市交警支队
市公安局

28
市公益性项目建设管理中心
市发展和改革委员会

C类
 
 

1
市委办公室
市审计局

2
市政府办公室
市审计局

3
市人大常委会办公室
市审计局

4
市政协办公室
市审计局

5
市委市政府信访局
市审计局

6
市直机关工委
市审计局

7
市委老干部局
市审计局

8
市委台湾工作办公室(市政府台湾事务办公室)
市审计局

9
市中级人民法院
市审计局

10
市检察院
市审计局

11
市民族事务委员会(市宗教局)
市审计局

12
市司法局
市审计局

13
市人事局
市审计局

14
市人口和计划生育委员会
市审计局

15
市政府外事办公室
市审计局

16
市旅游局
市审计局

17
市统计局
市审计局

18
市安全生产监督管理局
市审计局

19
市物价局
市审计局

20
市供销社
市审计局

21
市粮食局
市审计局

22
市行政服务中心
市审计局

23
市总工会
市审计局

24
团市委
市审计局

25
市妇联
市审计局

26
市科协
市审计局

27
市文联
市审计局

28
市侨联
市审计局

29
市工商联
市审计局

30
市社科联
市审计局

31
市委党校
市审计局

32
市委党史研究室
市审计局

33
市档案局
市审计局

34
市文明办
市审计局

35
市地志办
市审计局

36
市蔬菜办
市审计局

37
市委市政府接待处
市审计局

38
市机关事务管理局
市审计局

39
市地震局
市审计局

40
市招商局
市审计局

41
市贸促会
市审计局

42
市残疾人联合会
市审计局

43
市信息产业办公室
市审计局

44
市政府驻深圳联络处
市政府办

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