论电子数据在刑事诉讼中的适用
——兼议新刑诉法对证据种类的修改
电子数据有其独立的特点。我国新修订的《刑事诉讼法》已经将电子数据和视听资料共同列为独立的证据类型，解决了实践中电子数据是否可以作为证据使用的疑惑，但是，这一分类并没有解决电子证据的内涵和外延以及如何收集、审查、核实、运用电子数据的问题。进行证据分类的功能是识别、适用和交往（普遍认可）。而我国刑诉法虽然规定了严格的证据类型，但划分标准并不统一，且仍然未能实现识别、适用和交往（普遍认可）三项功能。因此我们仍需探索电子数据的司法适用规则。笔者建议将电子数据分成电子书证、音像书证及勘验、检查笔录、侦查实验笔录或鉴定意见三类，对于后二者，可分别借鉴视听资料及笔录、鉴定意见的规则，对于电子书证，则应在书证的规则基础上，制定符合其特点的规则。
我国新修订的《刑事诉讼法》已经将电子数据和视听资料共同列为独立的证据类型，解决了实践中电子数据是否可以作为证据使用的疑惑，但是，这一分类并没有解决电子证据的内涵和外延以及如何收集、审查、核实、运用电子数据的问题。
一、电子数据及其特点
一般认为，电子数据，是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据。
电子证据常常和计算机证据发生混淆，实际上二者是有区别的。计算机证据包括两种，一种是以计算机作为生成书面证据的工具，另一种是有关证据内容通过网络传送，同时也保存在计算机中。因此，电子证据并不等于计算机证据，可以说，电子证据是保存在计算机存储器或外部存储介质中的互联网化的证据。
电子证据具有如下特点：第一，内在实质上的无形性。电子证据其实质上只是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”，看不见、摸不着。第二，性质的多重性。电子证据在性质上具有多重属性，它是以内容起证明作用的，这符合书证的特点；从表现形式上，该“痕迹”是以数据的形式被存储在电脑硬盘中，似乎又是物证；电子证据又常常表现为文字、图像、声音或它们的组合，所以又具有视听资料的特点。第三，易破坏性。与其他证据相比，电子证据又是最为脆弱的，最容易受到破坏的一类证据。人为因素或技术障碍的介入，都能使电子证据被篡改、伪造、破坏或毁灭。电子证据具有易破坏性，人为因素或技术障碍的介入，都能使电子证据被篡改、伪造、破坏或毁灭。电子证据被改动后，不象书面证据那样容易察觉和鉴别，几乎不留下任何痕迹。 因此，电子证据具有存储方便、表现丰富、可长期无损保存及随时反复重现，但又容易遭到人为因素或技术障碍的破坏，且不易被察觉，也不易被恢复。
电子数据作为刑事诉讼中的证据使用，已经得到新修正的《刑事诉讼法》的肯定。
二、证据的分类和标准和功能
证据的划分标准是证据本身的性质和特点。是否对证据进行严格的分类，各国法律作法并不相同，分为开放式、半开放式和封闭式。开放式，即对证据形式不作限制，证据形式也不是证据得以运用的先决条件。半开放式是指特定形式的证据运用要受到一系列证据规则的限制。封闭式，是指证据必须符合法定形式才能作为证据使用。我国新修正的《刑事诉讼法》沿用了一贯的封闭式模式，规定了8种证据类型，且没有兜底条款，这意味着任何刑事诉讼中的材料要作为证据使用必须能够归入这8种证据类型中的一种。然而，结合司法实践研究这一条款的规定，就会发现如下问题：第一，新刑诉法对证据进行了划分，但是这种分类方法并没有明显、统一的划分标准；第二，新刑诉法没有对不同证据种类的收集、审查、核实、判断作出指引。
正如龙宗智教授所指出的，“分类是一种把握事物共性同时辨识事物特性的逻辑手段。” 并指出证据分类制度应能够实现三项基本功能：识别、适用和交往（普遍认可）。而我国刑诉法虽然规定了严格的证据类型，但是，这种做法与其他多数国家不同。无法大陆法系，还是英美法系，在证据形式上的法律规范显得较为“随意”，即缺乏明确而严格的证据分类条款，关于证据的分类一般体现在法律关于证据收集与使用判断的一些具体分析规定中，这表明，我国的作法并没有得到世界其他国家法律的普遍认可。
我国从79年刑诉法开始，就重视对证据种类进行严格规定，从表面上实现了其识别功能，但关于证据收集、使用判断的规定法律并不作明确规定，一般都是由司法解释进行规范，这本身表明，我国的证据分类制度并不具有适用性，而司法解释的出台恰恰表明分类制度在司法实践中的适用性很重要。
讨论证据的分类标准，关键问题是证据的概念界定。裴苍龄教授在他的《论证据的种类》、《再论证据的种类》二文中，明确表明自己的观点，认为应当确立“实质证据观”，即认为“与待证事实相关的一切事实都是证据”。 因此，证据只包括三类，即人证、物证、书证，而勘验、检查笔录和鉴定结论是调查证据的过程中产生的，是调查物证的产物，不具有独立的证据资格，“勘验、检查笔录和鉴定结论都反映了物证，但勘验、检查笔录和鉴定结论同物证，这三者中仍然只有一种证据，不可能成为三种证据。” 而对于视听资料和电子证据，他认为都不能成为独立的证据种类，二者都属于书证，对于视听资料都可以归为书证中的音像书证，电子证据“与录音、录像虽有共同点，但还是有重大区别的” ，可以归为书证中的一个独立类型，即电子书证。
对于证据的概念，龙宗智教授并没有给出他的明确观点。他指出“（新刑诉法）以证据材料说代替事实说，其意义在于证据概念与证据分类规范相协调，避免了原《刑事诉讼法》第42条第一款讲证据是事实，第二款、第三款却指的是材料，由此产生的逻辑矛盾。然而，以材料说界定证据概念，忽略了证据的多重含义，有简单化并以偏概全之嫌。因为其一，材料说忽略了事实证据。……其二，材料说不能准确表达言辞证据的形式。……其三，材料说不能表达情态证据等丰富的证据内容。” 据此，他倾向于删去证据定义，只规定证据分类。并对证据的分类作出较为保守的建议，主张视听资料（包括电子计算机储存与显示的音像资料）仅指录音、录像、摄影等具有动态连贯性特征的音像资料；而电子计算机储存与打印的数据除人证内容外，属于书证，用电子计算机进行勘验、检查或鉴定，其结果分别归入勘验、检查笔录与鉴定结论。
新《刑事诉讼法》第48条第1款已经明确规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”这说明刑事诉讼法的修改已经抛弃了事实说而转向材料说，且裴教授建议的三种证据类型构架也没有得到采纳。同时，新刑诉法将证据种类调整为8种，将物证、书证分别独立，将电子数据与视听资料并列为一种证据类型，同时明确勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录为独立的证据类型。因此，笔者较为同意龙教授的主要观点，同时采纳裴教授的部分观点，认为不必纠结于刑诉法规定的8种证据类型是否应当并列为独立的证据类型，应当肯定这8种材料具有刑事诉讼法的证据资格。
三、电子数据的收集和审查判断规则
（一）电子数据的分类
虽然依据新刑事诉讼法的规定，电子数据与视听资料是独立的证据种类，但关于这一类证据的收集和审查判断规则，却仍然没有具有规定。
电子数据往往是以文字、图像、声音或音像等内容证实案件事实的，同时又是储存在电脑硬盘中的，其具有书证、视听资料、物证的多重属性。主要包括这样2种形式：
1、案件发生及与案件形成过程有关的过程中形成的电子数据。
2、司法机关办案过程中对物证进行调查形成的笔录、专业结论或对调查中形成的电子计算机模拟数据。
笔者认为，对于案件发生及与案件形成过程有关的过程中形成的电子数据，可以将其分为电子书证和音像书证（即视听资料），对于电子书证的收集、审查判断规则可以借鉴普通书证的规则，但应考虑其特殊性，下文将进行详细论述。
对于司法机关办案过程中对物证进行调查形成的笔录、专业结论或对调查中形成的电子计算机模拟数据，应归属于勘验、检查笔录、侦查实验笔录或鉴定意见一类，其收集、审查判断规则与勘验、检查笔录、侦查实验笔录或鉴定意见的规则相同。
对于音像书证的判断规则，也应借鉴视听资料的判断规则（“视听资料这个名称并不十分严谨，因为它同其他证据种类的划分标准是不一致的。其它证据种类均是以证据的载体或表现形式作为其命名的根据，视听资料却是以人们对此类证据的感受方式而命名。从逻辑上讲，视听资料同其它证据种类不是处在同一逻辑位阶上。” 因此，笔者认为视听资料改为音像书证为妥。
（二）电子书证的审查和判断规则
保安培训机构管理办法
公安部
保安培训机构管理办法（公安部令第85号）
中华人民共和国公安部令
第85号
《保安培训机构管理办法》已经2005年11月23日公安部部长办公会议通过，现予发布，自2006年3月1日起施行。
公安部部长 周永康
二ΟΟ五年十二月三十一日
保安培训机构管理办法
第一章 总 则
第一条 为规范公安机关对保安培训机构的管理，维护保安培训市场秩序，根据《中华人民共和国行政许可法》和《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》等有关法律法规规定，制定本办法。
第二条 在中华人民共和国境内设立保安培训机构，应当遵守本办法。
本办法所称保安培训机构，是指对正在从事或者准备从事保安服务职业的人员进行保安法律、安全防范等知识、技能培训的组织。
第三条 保安培训应当遵循诚实信用、公平竞争和规范管理、自愿有偿的原则。
第二章 保安培训机构设立
第四条 设立保安培训机构,应当具备下列条件：
（一）设立保安培训机构的组织应当具有法人资格，设立保安培训机构的个人应当具有完全民事行为能力；
（二）具有与培训规模相适应的校园、校舍；
（三）具有与培训内容相匹配、满足培训要求的训练场馆、图书馆、阅览室、实验、实习设施和仪器设备；
（四）具有与培训内容、培训规模相适应的专兼职师资人员，其中保安专业师资人员必须具有大专以上学历和五年以上治安保卫或者保安工作经历；
（五）具有一百万元以上的注册资金；
（六）申请人、投资人、法定代表人、管理人员及师资人员没有故意犯罪记录和精神病史；
（七）主要负责人应当具有政法机关、军队或者教育培训的工作经历。
第五条 申请设立保安培训机构，应当填写《保安培训机构设立申请表》，并提供下列资料，报所在地设区的市级人民政府公安机关审查：
（一）设立报告，内容包括申请人、培训机构名称、培养目标、培训规模、培训层次、培训内容、培训条件和内部管理制度等；
（二）资产来源、资金数额及有效证明文件，并载明产权归属；
（三）申请人、法定代表人、管理人员和师资人员的相关资格证明文件。
第六条 设区的市级人民政府公安机关收到上述申请资料后，应当分别依照下列规定处理：
（一）对申请材料符合要求的，出具收到申请资料的书面凭证；
（二）对申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场一次性告知需要补正的全部内容；
（三）对申请材料存在错误的，应当允许申请人当场更正。
设区的市级人民政府公安机关应当在收到申请资料七日内审查完毕，将初步审查意见和全部申请材料直接报送省级人民政府公安机关审查。省级人民政府公安机关不得要求申请人重复提供申请材料。
第七条 省级人民政府公安机关收到申请材料和设区的市级人民政府公安机关的审查意见后，应当分别依照下列规定处理：
（一）符合申请条件的，应当受理，并出具书面凭证；
（二）对不属于本机关职权范围或者本办法规定的许可事项的，应当即时作出不予受理的决定，并出具书面凭证。
第八条 对已经受理的申请，省级人民政府公安机关应当对申请人提交的下列资料进行可行性和真实性审查，并对培训机构的校园、设施建设等情况进行现场考察：
（一）保安培训机构设立申请表；
（二）保安培训机构设立报告书；
（三）校园、校舍、资金等有关证明文件；
（四）相关人员的资格证明文件。
省级人民政府公安机关应当自受理申请之日起二十日内，以书面形式作出许可或者不予许可的决定。对许可设立保安培训机构的，应当同时发给《保安培训许可证》，并报公安部备案；对不予许可的，应当出具不予许可的书面凭证，告知申请人并说明理由。
第九条 申请人取得《保安培训许可证》后，应当依据有关法律规定，向有关部门办理相关法律手续。
第十条 保安培训机构成立后，需要变更名称、住所、法定代表人、校长（院长）、投资主体或者培训类型的，应当在变更后的二十日内到发放《保安培训许可证》的公安机关办理变更手续。
第十一条 《保安培训许可证》的有效期五年。有效期满需要延期的，保安培训机构应当在期满前三个月内到发证机关办理许可证延期手续。发证机关应当按照本办法进行审查，对符合条件的，予以延期；对不符合条件的，不予延期，并说明理由。
第十二条 依法设立的教育、职业培训机构（包括武术学校）开展保安培训的，按照本办法执行。
第三章 日常管理
第十三条 保安培训机构招录的学员必须符合下列条件：
（一）十八周岁至五十周岁的中国公民；
（二）男性身高不低于一百六十厘米，女性身高不低于一百五十五厘米；
（三）身体健康，没有精神病等不能控制自己行为能力的疾病病史；
（四）初中以上文化程度；
（五）没有故意犯罪记录。
第十四条 保安培训机构应当根据培训内容和培训计划，对学员进行两个月以上且不少于二百六十四课时的培训。
第十五条 保安培训机构学员实习时间不得超过培训时间的三分之一。
保安培训机构不得向社会提供保安服务或者以实习等名义变相提供保安服务。
第十六条 保安培训机构应当根据法律、法规和公安部制定的保安员培训大纲、保安员国家职业标准，制定培训内容和培训计划，并报所在地省级人民政府公安机关备案。
保安培训机构不得传授依法由公安机关、国家安全机关、检察机关专有的侦察技术、手段。枪支使用培训由省级人民政府公安机关指定的培训机构进行。法律、法规对培训内容和学员有其他特殊要求的，按照有关规定执行。
第十七条 保安培训机构对完成培训计划、内容和课时且考核合格的学员，应当颁发结业证书。
第十八条 保安培训机构应当建立健全学员档案管理制度，对学员成绩、考核鉴定等基本信息实行计算机管理。学员文书档案应当保存至学员毕业离校后的第五年年底。
保安培训机构应当将学员、师资人员文书档案及电子文档报所在地设区的市级人民政府公安机关备案。
第十九条 保安培训机构收取培训费标准，由省级人民政府公安机关商同级价格主管部门核准，并向社会公布。
第二十条 保安培训机构应当在学员入学时与学员签订规范的培训合同，明确双方权利义务，如实告知可能存在的就业风险。保安培训合同式样应当报保安培训机构所在地设区的市级人民政府公安机关备案。
第二十一条 保安培训机构不得以转包形式开展保安培训业务，不得委托未经公安机关依法许可的保安培训机构或者个人开展保安培训业务。
第二十二条 保安培训机构应当依法发布招生广告，不得夸大事实或者以安排工作等名义诱骗学员入学。
第四章 保障金制度
第二十三条 保安培训机构应当按照学员培训费的一定比例，设置学员权益保障金。培训规模在五百人以下的，保障金总额不少于三十万元；培训规模在五百人以上的，保障金总额不少于五十万元。
保障金用于因培训机构欺诈或者不履行合同时的学员权益保障。
第二十四条 保安培训机构应当与机构所在地设区的市级人民政府公安机关签订《委托监管保障金协议》，并按照协议将保障金存入指定银行账户。
保障金及其利息由设区的市级人民政府公安机关按照《委托监管保障金协议》实行监管。
第二十五条 保障金及其利息归保安培训机构所有，但不得用于本办法第二十三条第二款规定以外的用途。保安培训机构解散、破产、合并或者分立时，保障金及其利息作为该培训机构资产的一部分，按照有关法律规定处理。
第二十六条 保安培训机构无力执行仲裁机构裁决或者人民法院的判决，或者无力支付对学员的赔偿时，可以书面形式向委托监管的公安机关提出动用保障金及其利息的申请，但所申请的数额不得超过保障金总额的百分之五十，并应当在六十日内补足保障金。
第二十七条 保安培训机构被撤销《保安培训许可证》或者终止保安培训业务的，应当在公安机关指定的省级新闻媒体上发布公告，如在九十日内未发生针对该机构的投诉或者诉讼，可以凭委托监管的公安机关开具的证明，到开户银行领取保障金及其利息。
第五章 监督检查
第二十八条 设区的市级人民政府公安机关应当建立健全监督制度，加强对保安培训机构从事行政许可事项活动情况的检查、监督，及时纠正、查处保安培训中的违法行为。
设区的市级人民政府公安机关依法对保安培训机构从事行政许可事项的活动进行监督检查时，应当将监督检查的情况和处理结果予以记录，由监督检查人员签字后归档。公众有权查阅监督检查记录。
第二十九条 设区的市级人民政府公安机关实施监督检查，不得妨碍保安培训机构正常的经营活动，不得索取或者收受保安培训机构的财物，不得谋取其他利益。
第三十条 个人和组织发现保安培训机构违法从事行政许可事项的活动，有权向公安机关举报，设区的市级人民政府公安机关应当及时核实、依法处理。
第三十一条 设区的市级人民政府公安机关在监督检查中发现保安培训机构以欺骗、贿赂等不正当手段取得《保安培训许可证》的，应当将核查的有关材料报送作出许可决定的省级人民政府公安机关，并由省级人民政府公安机关撤销《保安培训许可证》。
保安培训机构因采取欺骗、贿赂等不正当手段而被撤销《保安培训许可证》的，其法定代表人和负责人五年内不得从事保安培训工作。
第三十二条 对有下列情形之一的，省级人民政府公安机关应当依法办理《保安培训许可证》的注销手续：
（一）《保安培训许可证》有效期届满未延续的；
（二）保安培训机构依法终止的；
（三）《保安培训许可证》依法被撤销、撤回的。
第六章 罚 则
第三十三条 未经省级人民政府公安机关批准，擅自设立保安培训机构，开展保安培训业务的，由设区的市级人民政府公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十四条的规定予以取缔和处罚。
以欺骗、贿赂等不正当手段取得《保安培训许可证》的，由设区的市级人民政府公安机关对该保安培训机构处以一万元以上三万元以下罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以二百元以上一千元以下罚款，并由发证的公安机关撤销《保安培训许可证》。
第三十四条 保安培训机构违反本办法第十条、第十五条或者第二十条规定的，由设区的市级人民政府公安机关处以五千元以上三万元以下罚款，并责令限期改正。
保安培训机构违反本办法第二十二条规定的，由设区的市级人民政府公安机关处以五千元以上三万元以下罚款，并责令退还学员全部学费；构成违反治安管理行为的，依法予以治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十五条 保安培训机构违反本办法第十三条或者第十六条第一款规定的，由设区的市级人民政府公安机关责令限期改正。
保安培训机构违反本办法第十六条第二款规定的，由设区的市级人民政府公安机关责令保安培训机构取消教员授课资格，并对保安培训机构处以二千元以上一万元以下罚款。
第三十六条 保安培训机构违反本办法第十四条、第十七条、第十八条、第十九条或者第二十一规定的，由设区的市级人民政府公安机关责令保安培训机构限期改正；逾期不改正的，处以二千元以上一万元以下罚款。
第三十七条 保安培训机构因违反本办法被公安机关给予两次罚款处罚后，又违反本办法的，由发证的公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十四条的规定吊销《保安培训许可证》。
第三十八条 公民、法人或者其他组织对公安机关不予许可的决定不服的，以及保安培训机构或者个人对公安机关的处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第三十九条 公安机关及其人民警察在工作中，有下列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）对不符合设立条件的申请人发放《保安培训许可证》的；
（二）对符合设立条件的申请人不予许可或者不按本办法规定的时限作出许可决定的；
（三）索取、收受当事人贿赂或者谋取其他利益的；
（四）对违反本办法的行为不依法追究法律责任的；
（五）违反法律、法规和本办法的规定实施处罚或者收取费用的；
（六）其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的。
第七章 附 则
第四十条 《保安培训许可证》和其他法律文书式样由公安部制定，各省、自治区、直辖市公安厅、局自行印制。
第四十一条 本办法自二○○六年三月一日起施行。
