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转基因生物技术的知识产权困境与出路/李长健

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 17:50:03  浏览:8884   来源:法律资料网
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转基因生物技术的知识产权困境与出路

李长健 王?


摘要:转基因生物技术对传统知识产权法律体系提出了严峻的挑战。由于转基因生物技术的安全性尚不明确,某些发达国家利用WTO立法漏洞设置绿色壁垒对发展中国家的转基因生物产品进行限制,使转基因生物技术面临着前所未有的知识产权困境。要真正解决转基因生物技术面临的绿色壁垒问题,就必须通过知识产权法保护手段促进转基因生物技术迅速发展。
关键词:转基因 生物技术 知识产权

转基因技术是现代生物科技中发展最为迅速的部分之一。转基因生物(Genetic-cally Modified Organisms, GMOs)往往具有十分优秀的抗旱、抗虫、高产等性状,因而在农业生产、医疗卫生、科研等领域具有广泛的用途。然而,转基因生物技术的发展使人类可以创造出自然进化所不存在的生物新品种,因而对依托于传统物权发展起来的知识产权法提出了严峻的挑战。同时,由于目前对于转基因技术的安全性评价还没有一个明确的结论,各国纷纷通过制订对转基因生物及其产品的限制措施来规避WTO立法架构中的国民待遇要求,从而造成了对国际经济发展影响相当严重的绿色壁垒。要突破绿色壁垒使转基因生物产品进入国际市场,就必须对转基因生物技术加强知识产权法保护。
一、转基因生物:知识产权法面临的崭新挑战
转基因又称基因工程或基因修饰(genetic modification),是指将能够表达相应性状的基因片断直接移植到目标品种的基因组中,从而使目标品种生物表现出某些在自然状态下并不具有的性状的行为。[1]转基因生物技术的出现使知识产权法律制度面临了前所未有的严峻挑战。传统的知识产权制度是着眼于现实生活而发展起来的权利体系。[2]作为经济法的子法律部门,知识产权法律制度凸显了经济法的目的性价值。经济法的目的性价值是建立在社会整体利益基础上的经济与社会的可持续发展。[3]因而,知识产权法通过授予权利人专利权、商标权、著作权等法律手段在一定程度上维护权利人对知识产权的垄断地位,在确保社会实质公平的前提下尽可能地促进科学的发展和技术水平的提高。然而,转基因技术是一种完全不同于传统知识产权的新兴科技,它在权利保护的主体、客体和内容等方面均对传统的知识产权制度产生了重大影响。
  法律关系的主体是指在具体法律关系中享有权利并承担义务的人或组织。对传统知识产权来说,一物一权的传统民法理念完全可以解决权利主体的界定问题。然而,对于转基因技术,由于在实施过程中需要经过诸如基因组测序、基因片段截取等过程,因此对这些基因或基因片段的权利主体很难做出界定。从某个人身上获取的基因片段是应该归属于获取该片段的科学家所有还是应该归属于提供该基因片段的人所有,抑或应当归全人类所有?这个问题是传统知识产权法律制度所无法回答的。法律关系的客体是主体的权利义务所指向的对象,一般包括物、智力成果、人身权利或者行为。转基因技术通过对不同种生物基因片断的剪切和链接,将微生物、植物、动物乃至人类的部分基因相互结合,从而造成了法律关系客体间分野的模糊。法律关系客体间分野模糊的直接结果是导致了法律关系内容的混同。传统知识产权倾向于对微生物予以专利权保护,对植物新品种予以类似专利权的植物新品种权保护,对动物新品种一般只予以方法专利保护。那么对于一种兼有微生物、植物和动物基因的新型转基因生物应当如何提供法律保护?这一立法困境在传统知识产权法律架构中同样难以解决。
二、生物产品绿色壁垒:生物知识产权壁垒的表现形式
世界贸易组织(World Trade Organization, WTO)作为当前世界上最重要的国际贸易组织,在全球国际贸易中发挥着举足轻重的作用。法律规范是应然规范,部分也可以称之为“确定规范”。[4]因此,WTO在立法框架中努力贯彻应然的国民待遇原则和非歧视原则,力图通过消除关税壁垒来实现国际间贸易的自由和平等。在WTO立法框架下,传统的国家职能不再由国家单独行使,而必须通过国际合作的方式进行。[5]但在实然状态下,WTO立法框架仍然存在严重漏洞,致使各个国家为争取国际贸易顺差而将有利于本国的贸易壁垒从显性的关税壁垒向隐性的非关税壁垒转变。
  绿色壁垒是一种典型的非关税壁垒。所谓绿色壁垒,是指以保护自然资源、生态环境和人类健康为名,通过制定一系列复杂苛刻的环保标准,对来自其它国家的产品及服务设置障碍,以保护本国产业的一种新型的非关税壁垒。[6]作为WTO立法框架之一的《技术贸易壁垒协议》(Agreement on Technical Barrier to Trade, TBT协议) 规定,WTO成员国在采取技术措施时应当尽量采用国际统一标准,但在以保护人类、动植物生命和健康为目的时,可以采取必要的与国际标准不一致的技术措施。[7]根据该规定,某些发达国家以保护环境的名义制定了严格的强制性高技术标准,以限制技术含量较低的发展中国家产品进入本国市场。转基因生物的安全性评价至今在国际上还没有定论,同时转基因生物技术带来了严重的法律理念冲突,因此转基因生物技术的实施在全世界引起了人们的普遍担心。[8]基于这一现状,对转基因生物产品进行某种程度的限制成为绿色壁垒一个相当重要的组成部分。发达国家所设置的生物产品绿色壁垒在实质上是生物知识产权壁垒的一种特殊的表现形式。根据经济学基本理论,经济运行的前提是收益必须大于成本。发达国家的生物产品能够更容易地达到较高的技术指标从而跨越绿色壁垒进入市场,其根本原因在于发达国家具有更为环保、更为先进的生产技术。发达国家通过先进技术的运用,可以在付出同样成本的前提下获得环保标准更高的生物产品,或者在获得同样标准生物产品的前提下支付更少的费用。发达国家由此产生的收益足以支付相应生产成本以及绿色壁垒实施所必须的制度成本。广大发展中国家由于技术水平相对落后,生产较高环保标准生物产品所需成本往往大于收益,因而其生物产品会逐渐淡出发达国家的市场。这样,发达国家运用自己已经掌握的生物知识产权优势,一方面通过WTO立法框架打开发展中国家市场的大门,另一方面通过绿色壁垒将发展中国家的生物产品阻却在本国市场之外。这种状况持续下去,会在生物产品方面造成发展中国家严重的贸易逆差,并最终形成发达国家的生物知识产权垄断和掠夺式定价。
  绿色壁垒的存在违背了WTO的基本原则。WTO法不仅在国际法律秩序中是一种相对独立的法律体系,而且是国际法律秩序中一种独特或自成一类(self-contained)的法律体系。[9]WTO的立法理念在于消除关税壁垒和贸易歧视待遇,从而降低国际贸易的成本并最大限度地保证国际经济生活的实质公平。但是发达国家利用WTO立法架构中的天然缺陷,通过绿色壁垒对发展中国家的生物产品进行不合理的限制和制约。
三、知识产权法保护:转基因生物技术发展的必然出路
由于转基因生物往往具有优良的性状,因此在发展中国家生物产品中转基因生物产品所占的比例迅速增加。2002年全球转基因农业作物的种植面积已经达到5870万公顷,主要分布在美国、阿根廷、加拿大、中国、巴西和南非。在一些国家,转基因作物是采用率最高的农业新技术,其发展速度比杂交技术的使用快得多。[10] 因此,以欧盟为首的发达国家为了限制发展中国家的产品进入市场,首先对转基因生物产品制定了极为严格的限制制度。这一生物产品绿色壁垒对发展中国家的生物产品国际贸易造成了重大影响。同时,作为转基因生物产品出口大国的美国在绿色壁垒的限制下同样遭受重创,因而在美国与欧盟间引发了激烈的转基因生物产品贸易争端。[11]转基因生物产品遭受绿色壁垒的限制,是与转基因技术的现状和发展趋势息息相关的。转基因技术在带来了全球农业的深刻革命的同时,也将生物制品国际贸易带入了新的困境。一方面,如果放任转基因生物及其制品越境转移,一国转基因生物造成的生态环境和人类健康问题可能会迅速全球化;另一方面,如果放任各国对转基因生物及其制品采取不同的限制措施,则发达国家的贸易保护主义可能扼杀对促进农业发展和人类进步颇具前途的基因技术,并最终损害发展中国家的合法利益。[12]
要解决转基因生物(GMOs)及其制品面临的国际贸易困境,就必须加强对转基因生物技术的知识产权法保护,从而促进转基因技术的发展。知识产权是设定在特定创新性智力成果这种特定信息上的专有权、排他权。[13]作为一种制度理性,知识产权法的价值在于通过保护适当程度的合法垄断来维护权利人的利益,并最终促进科学技术的迅速发展。虽然转基因技术在生物科技方面取得了巨大成功,但其对生态环境和可持续发展产生的影响越来越引起广泛而激烈的争论。只有加强知识产权法保护,才能促进转基因生物技术向绿色、安全、可持续的方向发展,并最终解决生物产品的绿色壁垒问题。
首先,要加强转基因生物技术的知识产权立法保护。自1983年开始出现以来,转基因生物技术在知识产权领域带来了大量的立法冲突。有鉴于此,相关知识产权立法应当突破传统民商法、经济法的权利架构,将转基因生物知识产权作为一种新型的特殊民事权利加以界定。各国应当尽量制定统一实体规范,对同类生物产品实行同等准入标准,取消对发展中国家的歧视待遇和绿色壁垒等滥用知识产权优势造成的非关税壁垒。
其次,要加强转基因生物技术的知识产权司法保护。大量国际条约、国际组织的存在以及各国国内立法的不同,在生物产品国际贸易中造成了严重的司法管辖冲突。这一国际私法上的管辖冲突严重妨害了有关争端的解决。为了妥善处理国际贸易中的转基因生物知识产权争端,在难以制定统一实体规范的情况下,各国应当严格执行有关冲突规范,加强转基因生物技术知识产权的司法保护力度。当前,知识产权法对转基因技术的司法保护形式大于实质,因此加强相关知识产权司法是促进转基因技术发展的当务之急。
最后,要加强转基因生物技术的知识产权执法保护。司法救济具有非常明显的滞后性,绝大多数的社会冲突是通过国家行政机关的执法活动加以解决的。知识产权因国家主管机关依法授予或确认而产生,这一特征是由知识产权客体的非物质性所决定的。[14]转基因技术知识产权的取得也同样需要经过有关机关的行政确认程序。国家行政机关应当妥善运用行政指导、行政许可、行政检查、行政强制以及转基因生物技术的边境保护,促进转基因生物技术迅速发展并最终在技术层面突破发达国家绿色壁垒的严格限制。
  The Intellectual Property Difficulty and Outlet of GMOs Technology
Abstract: GMOs technology proposes stern challenge to the traditional intellectual property law system. Because the security of GMOs still does not make clear, certain developed countries established the green barrier using the WTO legislation loophole to limit developing countries extension gene biology product. This phenomenon caused GMOs technology faces difficult position of intellectual property. To solve green barrier question which GMOs technology faces, we must transfer property rights law protection to develop GMOs technology rapidly.
Key words: GMOs Biology technology Intellectual property

【作者简介】李长健,男,湖南省湘西人,华中农业大学文法学院法学系主任,教授。武汉大学国际经济法专业在读博士生。主要研究方向:经济法、知识产权法、国际经济法。地址:湖北省武汉市 华中农业大学文法学院。

本论文为华中农业大学科技创新基金课题《WTO背景下我国农业知识产权保护的理论与实践研究》课题部分成果,课题编号:52204—02017。

[1] 周纪昌:《论转基因农产品国际贸易与我国发展战略》,载《经济经纬》2004年第5期。
[2] 李扬等:《知识产权基础理论和前沿问题》,法律出版社2004年版,第340页。
[3] 李长健主编:《新编经济法通论》,中国民主法制出版社2004年版,第50页。
[4] 【德】魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第47页。
[5] See Henry G. Schermers and Niels M. Blokker, International Institutional Law(1995), third revised edition, Martinus Nijhoff Publishers, pp.1-3.
[6] 刘迅:《浅析绿色壁垒与WTO多边贸易规则》,载《农村经济》2005年第1期。
[7] 张平、马骁:《标准化与知识产权战略》,知识产权出版社2002年版,第125页。
[8] 如作为转基因生物产品生产大国的美国在2003年3月颁布了生物安全管理法规修正案,进一步加强对药用及工业用转基因植物的管理。
[9] 邵沙平、余敏友主编:《国际法问题专论》,武汉大学出版社2002年版,第121页。
[10] 喻翠玲、冯中朝:《全球转基因作物生产概况与发展趋势》,载《生态经济》2005年第7期。
[11] 李正明:《美欧转基因产品之争对农产品国际贸易影响分析》,载《商业研究》2005年第9期。
[12] 何艳梅:《〈生物安全议定书〉的贸易条款及其影响》,载《国际贸易问题》2005年第10期。
[13] 郑成思主编:《知识产权——应用法学与基本理论》,人民出版社2005年版,第17页。
[14] 李永明主编:《知识产权法》,浙江大学出版社2003年版,第12页。


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论我国《海商法》调整下的危险货物运输
─对第68条的理解和修改建议

刘长兵*

【摘 要】本文简要分析了我国《海商法》对运输危险货物的有关规定,特别是第68条两款的含义及其差别,并在此基础上指出了其中的不足之处并提出了修改建议。
【关键词】危险的 通知 知道 同意

对于海上运输的危险货物,国际海事组织(IMO)颁布了《国际海上危险货物运输规则》,其中规定:“凡具有燃烧、爆炸、腐蚀、有毒放射性的或其它危险性质,在运输、装卸、保管过程中易造成人身伤亡和船货损害的物质,均为危险货物”。这一规则对于危险货物的分类、特性、装运注意事项等作出了详细的规定,已被国际航运界普遍遵守。我国从1982年10月1日起在国际航线上(包括港口装卸)开始执行这套规则,国内有关法律法规对危险货物的处理和运输等方面也形成了一整套特别的规定。其中《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)对危险货物国际运输方面(根据该法第2条第2款的规定,第四章不适用于国内货物运输)在第四章的第(二)、(三)节的作出了相关规定,第68条是专门的规定。
一、第68条第1款
第68条由两款组成。第1款规定:“托运人托运危险货物,应当依照有关海上危险货物运输的规定,妥善包装,作出危险品标志和标签,并将其正式名称和性质以及应当采取的预防危害措施书面通知承运人;托运人未通知或者通知有误的,承运人可以在任何时间、任何地点根据情况需要将货物卸下、销毁或者使之不能为害,而不负赔偿责任。托运人对承运人因运输此类货物所受到的损害,应当负赔偿责任”。从本款可以看出托运人托运危险货物时有以下三项义务:(1)依照有关海上货物运输的规定,妥善包装;(2)作出危险品标志和标签;(3)将危险品的名称和性质及应当采取的预防危害措施书面通知承运人。对第(1) 项义务中“有关的海上运输的规定”,本法并不明确。这里的第(2)项义务实际上是为了引起所有从事货物处理的人(除承运人外还有港口、装卸公司等)的注意,相当于一种公示,比第(3)项中的通知的对象范围更广一些。对托运人来说,最关键的是第(3)项义务中对通知方面的特别要求:要采取书面形式,非书面的如口头通知等不行;内容是危险货物的正式名称和性质及应当采取的预防危害的措施,要求完整而且真实。托运人只有严格遵循了通知的形式和内容才算正确地履行了第(3)项义务。否则,承运人就可以在不限制时间(包括在危险发生前),不限制地点(包括在运输途中)的情况下对货物进行处理:卸下、销毁等使之不能为害, 而不负赔偿责任(这里称之为处分货物特权), 而且承运人因此受到的损失可向托运人索赔。
第68条的制定参照了1992年生效的《1978年联合国海上货物运输公约》(即《汉堡规则》)。该公约与第1款相对应的规定即第13条中第2款规定托运人对“应当采取的预防危害的措施”在“必要”时才通知承运人(顺便应提及的是:把第13条第2款中包含“…if necessary…”的文句翻译成“…把货物的危险性质和必要时的预防措施告诉…”是不符合原意的)。本款规定了这项内容也要一起告知。相比承运人而言,托运人往往与具有这类货物的相关知识的生产商有直接或间接联系,规定由他把这种预防措施一起告诉承运人,是可行的;同时对于防止危害的发生也是必需而且重要的。还避免了有关"必要的"的认定所引起的纠纷。
从本款的条文本身来看,只要托运人违反第(3)项义务承运人就有处分货物特权,不问他是否正确地履行了第(1)、(2)项义务。《汉堡规则》第13条没有规定托运人违反第(1)、(2)项义务时的责任,把它留给了各国国内法。《海商法》在这里也没有作出相应的规定。不过可以肯定的是:托运人由于违反了这两项义务而给从事货物处理的人造成损害,肯定是要负相应赔偿责任的。托运人还应该注意:如果由于他未通知或通知有误时还使承运人之外第三方遭受损失,承运人最终也不负赔偿责任。当然也不是由第三人自己承担而只能是由托运人赔偿。但有一点却值得承运人留意:本款中承运人享有这项特权还有一个限制即“根据情况需要”,也就是说即使托运人没有正确履行第(3)项义务时,承运人也不能随便处分货物;他必须在情况允许特别是在实际危险尚未发生时做到尽力维护托运人的利益。如果承运人恣意行使法律赋予他的这项权利就有可能被认定有过错而影响他与托运人之间事后的责任划分和索赔关系。
二、第2款的含义及其与第1款的区别
第2款规定:“承运人知道危险货物的性质并同意装运的,仍然可以在该项货物对于船舶、人员或者其他货物构成实际危险时,将货物卸下、销毁或者使之不能为害,而不负赔偿责任。但是,本规定不影响共同海损的分摊”。依此规定,承运人在已知道货物的性质并同意装运的情况下,仍然有处分货物特权。但相对第1款而言,承运人只能在该项货物对船舶、人员或其它货物构成实际危险时才能行使这项权利,目的是消除已存在的危险和防止损害的进一步扩大。而第1款中承运人的这项权利不以危险实际发生为条件,目的只是为了尽量避免危险的产生。另外,第1款中承运人自己的损失可以向托运人索赔,对第三方的损失承运人也最终不负责任,而在本款中依最后的但书部分,在某些情况下承运人可能承担自己的损失或赔偿第三方的损失(下文另有论述)。但承运人引用第1款的前提是“托运人未通知或通知有误”。与第2款相比,一般来说,这一前提意味着承运人在装运时不知道货物的危险性质且更谈不上同意装运(从客观上讲事故往往产生在装运后,如果承运人主观上知道而没有反对并接受了货物即为同意)。如果不符合这一前提即托运人正确地履行了第(3)项义务,对承运人还是适用第2款,即使他没能履行第(1)、(2)项义务。这只是从逻辑上对条文本身作出的推论。的确从另一个角度来讲,如果托运人已将货物的危险特性和相应的预防措施告知承运人,而只是由于一时疏忽而未在货物本身上表示出来。这种情况下也允许承运人享有此项特权就未免显失公平了。但是如果即使托运人“未通知或通知有误”,承运人实际上在当时又知道或应该知道货物的危险性质时该适用哪一款呢?实务中产生纠纷往往是与承运人行使了这项处分货物特权并总是主张适用第1款有关。由于危险货物的运费比一般货物要高,不排除承运人在经济利益的驱动下接受货物而在事故发生后又主张自己当时不知道的情况。笔者个人认为:在这种情况下如果还是生搬硬用第1款字面上的规定,既损害了托运人的正当利益,又放纵了承运人的投机取巧的行为,这就破坏了承托双方之间在法律上的利益平衡。依此来看,第1款与第2款的真正区别应该不是托运人是否正确地履行了第(3)项义务,而在于承运人当时是否知道或应该知道货物的危险性质。所以第2款规定的“…承运人知道…”中的“知道”还应该包括“应该知道”,这样解释更符合本条的立法原意。当托运人未正确履行第(3)项义务时如何推断承运人当时是否知道或应该知道货物的危险性质呢?对此可以从承运人在接受货物后采取的管货措施和他应该采取的管货措施的差别这一角度来分析:
①如果承运人采取的措施对于运输合同中所描述的货物就是不适当的,则承运人应该知道货物的性质而未采取相应的措施,一般来说就是有过错;
②如果承运人采取的措施对于运输合同所描述的货物(例如原油)是适当的,对于实际载运的货物(例如处于丁烷状态的原油)也是适当的,那么承运人对货物的特性是知道的;
这两种情况下托运人可以主张适用第68条第2款。
③如果承运人采取的措施对于运输合同中所描述的货物是适当的,但对于实际载运的货物是不适当的,也就是说某一特定的货物引起的危险在程度上甚至种类上与承运人依据运输合同中对该货物的说明就会知道的那种危险竞大相径庭,此时就不能说承运人已经知道了货物的危险特性。
总之,如果依据承运人的种种行为不能合理地推断出承运人已知道货物的危险特性,以及如果不能合理地推断合同中关于货物的说明足以使承运人采取非常的措施,那么就要适用第1款的规定。
实务中即使出现承托双方都不知道货物的危险特性的情况(如一堆废钢铁中有一枚炸弹),托运人也要承担赔偿责任。所以总的来看,托运人对承运人能知道货物的危险特性并能采取相应的预防措施承担着一种默示担保责任,而且是一种无过失责任。也就是说,如果没有通知或通知有误,托运人都要承担责任,不管他及其代理有无过错。
第2款中最后一句(但书)规定“本款规定不影响共同海损的分摊”。其意思是当危险货物对船舶、人员或其它货物构成实际危险,船方采取一定措施,如果构成共同海损时,必须在各受益方之间进行分摊。共同海损的成立要同时满足以下四个条件:①船舶、货物和其它财产面临共同危险;就这一条而言,危险货物发生危险时要对船舶和其它货物或财产同时产生危险或有威胁,如果只是对其它货物有威胁或者只是危险货物本身受损而不影响船舶,就不满足此要件;②所采取的措施是有意并且合理的;对于承运人在危险已发生时采取的措施,本款也没有第1款中的“根据情况需要”的限制。但判断情况紧急下采取的措施是否合理只能依当时的情况而论,而且不合理的措施所导致的可以不考虑分摊;③所作出的牺牲和费用是特别的;④采取的措施有效果。其实根据《海商法》第197条的规定也可以推出:不管托运人是否履行上述三项义务,只要承运人知道货物的性质并同意装运,托运人都有权要求进行共同海损分摊。因为承运人既然同意装运,他也得到相应的利益(如高运费),他应该预见到因此带来的风险并承担这种风险。但是,进行共同海损的分摊并不意味着分摊方最终要会承担责任。如果共同危险的发生是由于某一方的过失造成的,非过失方可以拒绝分摊或在分摊之后向过失方追偿。对托运人来说,只要他正确地履行了那三项义务,即使危险正是由于危险货物本身引起,也不能被认定他有这里所说的过失。实际上这里的但书也主要是强调非托运方所负的责任。而另一方面如果承运人有过错但又能免责时各受益方只能进行共同海损的最终分摊,而当其不能免责时他要承担自己的损失,非过失方可对承运人的分摊要求进行抗辩或在分摊后向承运人追偿。
三、涉及实际承运人时
本条没有提到实际承运人,但根据第四章第(二)节有关承运人的责任的规定,特别是第61条“本章对承运人的规定,适用实际承运人…”的条文中可以看出:当实际承运人从事危险货物运输时:(1)如果承运人已得到托运人的正确通知但没有将此转达实际承运人或转达有误,此时实际承运人的法律地位等同于承运人。也就是说只要承运人知道货物的危险特性并同意装运,无论实际承运人是否也知情,对他都只能适用第68条第2款的规定。至于实际承运人因此遭受损失则在他与承运人之间进行解决;(2)如果承运人事实上不知道或不应该知道货物的危险特性,应适用第1款的规定,一般来说对实际承运人也应该适用这一款。但托运人如果能举证证明实际承运人在接受货物时知道或应该知道其危险特性,则实际承运人的权利义务应适用第68条第2款而不是第1款的规定。
四、涉及租船运输时
在租船合同下,一般出租方都明确要求不准装运危险货物。如果承租方没有征得出租人同意而擅自装运危险货物,又分两种情况:(1)出租人作为承运人时可以适用第68条第1款的规定;(2)出租人作为实际承运人时根据上一段的分析而享受相应的权利和承担相应的义务。当然合同有其它相反规定时,依其规定。
五、结束语
危险货物的海上运输容易产生严重的后果并带来复杂的纠纷,因此相关法律应尽可能地对此作出合理而全面的规定。但从本文的分析来看,第68条虽然对危险货物的海上运输作出了规定,也还存在许多需要完善的地方。如对第1款中“有关海上危险货物运输的规定”有必要(至少是在司法解释中)作出明确的界定;条文中对承托双方并没有明确是否包括其代理人,而实务中代理现象相当普遍;对于托运人违反第(1)、(2)项义务时也没有作出相应的制裁规定以及缺乏对实际承运人的规定等等。《海商法》制订过程中参照了其他国家的法律和相关的国际公约,第68条的有的条文就来自1924年《关于统一提单若干法律规定的国际公约》(简称《海牙规则》)和《汉堡规则》的相关规定。这种博采众长的作法的确有必要,但是如果不注重被借鉴的条文用语的特有含义和其中的内在联系,有时就会适得其反。这是我国《海商法》的修改和完善过程中应该受到重视的问题。


参考文献
1.樱井玲二著、张既义译《汉堡规则的成立及条文解释》,对外贸易教育出版社,1984
2.傅旭梅主编《中华人民共和国海商法诠释》,人民法院出版社,1995
3.William Tetley著、张永坚译《海上货物索赔》,大连海运学院出版社,1993
4.《中华人民共和国海商法》


The Carriage of Dangerous Goods under the Maritime Code of the People Republic of China
─understanding and revising suggestion for the No 68 clause
Liu Changbing
(Shanghai Maritime University)
Abstract
This assay explains the relating regulations of the Maritime Code of the People Republic of China on the Carriage of Dangerous Goods, especially the difference of two paragraphs under Article68 and based on the above some points for improving it have also been put forward .
Key words: dangerous notice know agree

* 上海海运学院国航系98级研究生

浙江省人民政府关于修改《浙江省航道管理办法》的决定

浙江省人民政府


浙江省人民政府关于修改《浙江省航道管理办法》的决定
省政府令第200号

《浙江省人民政府关于修改〈浙江省航道管理办法〉的决定》已经省人民政府第50次常务会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。

省长

二○○五年十月二十日


附件: 浙江省人民政府关于修改《浙江省航道管理办法》的决定


浙江省人民政府决定对《浙江省航道管理办法》作如下修改:
一、删去第三条第二款第(三)项。
二、第六条修改为:“编制航道发展规划时,涉及海事、水利、水电、城建、国土资源、铁路、公路等有关部门的,应当征得有关部门的同意。有关部门在编制各自的发展规划时,涉及航道的,应当征得交通行政主管部门的同意。”
三、第九条修改为:“凡需要在航道上修建桥梁、船闸、水闸、渡槽、涵洞、港口、码头、驳岸、渡口、滑道、船坞、水底隧道、抽水站、水文站、竹木停靠场和其他拦河、跨河、临河建筑物,或者埋设、架设管线的,建设单位必须先将建设方案征求航道管理机构和海事管理机构的意见,再按规定办妥有关审批手续后,方可实施。”
四、第十条第二款中的“港航监督机构”修改为“海事管理机构”。
五、删去第十四条第(五)项。
六、第十四条增加一款,作为第二款:“从事前款所列活动,可能影响内河通航安全的,还应当依照《中华人民共和国内河交通安全管理条例》的规定,在作业前报海事管理机构批准。”
七、第十五条修改为:“禁止向航道内倾倒垃圾、沙石、泥土、废弃物和排放含有沉积物的污水。
禁止在省干线航道内设置渔网(箱)、渔簖等障碍物。
在通航河道内挖取沙石泥土、堆存材料、张网捕捞,不得损害通航条件,影响航行安全和航道畅通。”
八、删去第十六条、第十七条。
九、增加一条,作为第十六条:“任何单位和个人不得侵占或者损坏航道及航道设施。侵占航道及航道设施造成损失的,或者损坏航道设施的,应当承担赔偿责任。赔偿的具体办法由省财政、价格和交通行政主管部门另行制定。”
十、第十八条改为第十七条,修改为:“船舶、排筏应当按照国家和省交通、财政、价格行政主管部门的有关规定缴纳航道(含护岸,下同)养护费。
对航道养护费不足以弥补养护成本的,有关部门可以适当提高航道养护费标准。”
十一、第二十条改为第十九条,修改为:“航道养护费按照‘以航养航’的原则,实行统收统支、专款专用、收支两条线的管理办法。航道养护费为省级预算内专项资金,专项用于全省航道的管理和养护。各地收取的航道养护费,应当按规定及时、足额解缴,不得坐支、挪用、拖欠。”
十二、第二十一条改为第二十条,修改为:“航道养护费年度使用计划由省航道管理机构编制,经省交通行政主管部门和省财政部门审核后,列入省交通行政主管部门预算。”
十三、删去第二十四条。
十四、第二十五条改为第二十三条,修改为:“违反本办法第十五条规定的,责令其停止违法行为,限期纠正或恢复原状、赔偿损失,并可视其情节处以警告或者500元以上1万元以下的罚款。”
十五、删去第二十六条。
十六、第二十七条改为第二十四条,修改为:“未按本办法第十七条规定缴纳航道养护费的,责令其限期补缴,并从滞纳之日起按日加收应补缴养护费金额5‰的滞纳金;逾期不补缴的,还可处以应补缴养护费金额2倍以下的罚款,但最高不得超过5万元。”
十七、第二十八条改为第二十五条,修改为:“本办法规定的行政处罚,由受交通行政主管部门委托的县级以上航道管理机构实施。”
十八、删去第三十条、第三十五条。
十九、有关条文中的“市(地)”修改为“市”。
此外,对有关条文的顺序作相应的调整。
本决定自公布之日起施行。
《浙江省航道管理办法》根据本决定作相应的修改,重新公布。


浙江省航道管理办法


(1995年10月31日浙江省人民政府令第67号发布根据2005年10月20日《浙江省人民政府关于修改〈浙江省航道管理办法〉的决定》修订)

第一章 总 则
第一条 为加强航道管理,保证航道畅通和航行安全,根据《中华人民共和国航道管理条例》及有关法律、法规规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本省行政区域内沿海和内河的航道、航道设施以及与通航有关的设施。
本省行政区域内的航道分为省干线航道和一般航道。
第三条 省交通行政主管部门主管全省的航道事业;市、县(市、区)交通行政主管部门主管本行政区域内的航道事业。
各级交通行政主管部门设置的航道管理机构负责辖区内的航道管理工作,其主要职责是:
(一)宣传、贯彻、执行与航道有关的法律、法规、规章,以及国家有关航道政策和技术标准;
(二)拟订航道发展规划、建设计划、养护计划、航道技术等级,按规定报经批准后组织实施;
(三)负责航道管理、养护和建设方面的工作,对航道养护和建设工程实施质量监督;
(四)负责航道养护费的征收、使用和管理;
(五)负责航道及航道设施的保护,依法对违反航道管理的行为进行处罚;
(六)配合有关部门开展与通航有关河流的综合开发与治理,处理水资源综合利用中与通航有关的事宜;
(七)依法应当履行的其他职责。
第四条 各有关部门应当配合和协助交通行政主管部门和航道管理机构,做好航道管理工作。

第二章 规划和建设
第五条 编制航道发展规划应当依据统筹兼顾、综合利用的原则,省干线航道由省航道管理机构组织编制,经省交通行政主管部门审核同意后报省人民政府批准;其他一般航道由市、县(市、区)航道管理机构组织编制,经本级交通行政主管部门审核同意后报同级人民政府批准,并报省交通行政主管部门和省航道管理机构备案。
第六条 编制航道发展规划时,涉及海事、水利、水电、城建、国土资源、铁路、公路等有关部门的,应当征得有关部门的同意。有关部门在编制各自的发展规划时,涉及航道的,应当征得交通行政主管部门的同意。
第七条 航道技术等级的划分,四级以上航道由省交通行政主管部门提出方案,按规定报国务院有关部门批准;五级至七级航道由省航道管理机构提出方案,经省交通行政主管部门同意后报省人民政府批准并报交通部备案;八级、九级航道由市航道管理机构提出方案,经本级交通行政主管部门同意,报省交通行政主管部门批准。
第八条 航道及其设施建设,必须贯彻“统筹规划、条块结合、分层负责、联合建设”的方针。执行国家基本建设程序的规定。工程竣工经验收合格后,方可交付使用。

第三章 航道的保护
第九条 凡需要在航道上修建桥梁、船闸、水闸、渡槽、涵洞、港口、码头、驳岸、渡口、滑道、船坞、水底隧道、抽水站、水文站、竹木停靠场和其他拦河、跨河、临河建筑物,或者埋设、架设管线的,建设单位必须先将建设方案征求航道管理机构和海事管理机构的意见,再按规定办妥有关审批手续后,方可实施。
第十条 在通航河流上建设永久性拦河闸坝,建设单位必须按照经航道管理机构会审同意的设计施工方案组织实施,同时建设过船、过木、过鱼设施,所需建设费用由建设单位承担,并保障施工期间的船舶、排筏正常安全通航。
施工期间确需断航的,建设单位必须事先征得交通、林业主管部门的同意,同时解决临时过船、过木设施或驳运设施,并按规定向航道管理机构办妥停航手续,由海事管理机构发布停航通告后,方可断航。断航期间水上交通秩序由海事管理机构维持,经费由建设单位承担。断航期间对水路运输企业造成经济损失的,由建设单位适当补偿。
碍航闸坝及其他碍航建筑物,由建设单位负责恢复通航;临时性拦河建筑物,由建设单位负责按期拆除,并恢复到原有通航条件。
第十一条 在通航河道或其上游兴建水利、水电工程,控制或引走水源的,建设单位应当与交通行政主管部门协商并达成协议,保证航道与船闸所需的通航流量;协商不一致时,根据航道等级由县以上人民政府决定。在特殊情况下,需要减流、断流或突然加大流量影响正常通航的,建设单位必须事前与当地交通行政主管部门及航道管理机构联系,采取有效措施,防止事故的发生。
第十二条 通航河流上的桥梁,由桥梁所属单位负责管理和维护修理,并负责对妨碍航行、危及航行安全的桥梁进行修复或拆建、改造和设置、维护助航标志;无主的农用桥、人行桥,由当地人民政府负责管理、维护、修理和拆建、改造;因航运业发展的需要,拆建、改建上述桥梁的,由当地人民政府和交通行政主管部门负责。
第十三条 航道管理机构为了保障航道畅通,在航道上进行正常的勘测、疏浚、抛泥、吹填、清障、爆破、航道设施维修、航标设置以及按照建设计划进行各项航道基本建设,任何单位和个人不得阻挠或索取费用。
第十四条 在航道上修建拦河、临河、跨河建筑物或者埋设、架设管线的,应当符合航道等级标准和下列规定:
(一)驳岸、渡口、抽水站(井)、水位观察井,应设置在划定的通航水域之外,并满足安全通航要求;
(二)临河建造码头、安装吊机等,应采用挖入式港池,其外边线与航道中心线最小距离为该航道等级标准船宽的5倍以上,不得影响原有通航和行洪条件;
(三)设置港区、码头,应选择在航道顺直段,并与航道的交叉口保持标准船队长度的距离,与桥梁保持大于200米的距离;
(四)河底管线必须埋置在航道规划断面以下(实际河床深于规划断面的应埋在实际河床以下),埋置深度从管线顶起算,六级以上航道不小于2米,七级以下航道不小于1.5米,并在其上、下游各30米到50米岸边处设置“禁止抛锚”标志;
(五)建筑房屋、厂房等临河建筑物,必须与航道坡顶保持10米以上的距离;
(六)新建桥梁的通航净空尺度必须符合航道技术等级所规定的通航标准;
(七)架设不依附桥梁而跨越航道的管道,其净空宽度应大于桥梁通航标准,净空高度应高于桥梁通航净高1米以上,并设置明显标志或危险品管道警戒标志;
(八)跨越航道的架空电力线,其净空高度必须满足通航要求和电力部门安全要求的高度,并应在其上、下游各30米至50米处设置明显标志。
从事前款所列活动,可能影响内河通航安全的,还应当依照《中华人民共和国内河交通安全管理条例》的规定,在作业前报海事管理机构批准。
第十五条 禁止向航道内倾倒垃圾、沙石、泥土、废弃物和排放含有沉积物的污水。
禁止在省干线航道内设置渔网(箱)、渔簖等障碍物。
在通航河道内挖取沙石泥土、堆存材料、张网捕捞,不得损害通航条件,影响航行安全和航道畅通。
第十六条 任何单位和个人不得侵占或者损坏航道及航道设施。侵占航道及航道设施造成损失的,或者损坏航道设施的,应当承担赔偿责任。赔偿的具体办法由省财政、价格和交通行政主管部门另行制定。

第四章 航道养护费
第十七条 船舶、排筏应当按照国家和省交通、财政、价格行政主管部门的有关规定缴纳航道(含护岸,下同)养护费。
对航道养护费不足以弥补养护成本的,有关部门可以适当提高航道养护费标准。
第十八条 航道养护费由航道管理机构统一征收。
航道养护费征收人员执行职务时,必须出示《中华人民共和国航道征费稽查证》,佩戴“中国航道征费”胸章。
第十九条 航道养护费按照“以航养航”的原则,实行统收统支、专款专用、收支两条线的管理办法。航道养护费为省级预算内专项资金,专项用于全省航道的管理和养护。各地收取的航道养护费,应当按规定及时、足额解缴,不得坐支、挪用、拖欠。
第二十条 航道养护费年度使用计划由省航道管理机构编制,经省交通行政主管部门和省财政部门审核后,列入省交通行政主管部门预算。
第二十一条 船舶、排筏通过船闸、升船机等过船设施,除水利、电力部门在原通航河流建有水电站的船闸、升船机等按规定免收费外,应按规定向管理部门交纳过闸费。
各管理部门收取的过闸费,应按规定使用和管理。

第五章 法律责任
第二十二条 违反本办法第九条、第十四条第一款规定的,责令其停止违法行为,限期纠正或恢复原状,并可视其情节处以500元以上2万元以下的罚款。
第二十三条 违反本办法第十五条规定的,责令其停止违法行为,限期纠正或恢复原状、赔偿损失,并可视其情节处以警告或者500元以上1万元以下的罚款。
第二十四条 未按本办法第十七条规定缴纳航道养护费的,责令其限期补缴,并从滞纳之日起按日加收应补缴养护费金额5‰的滞纳金;逾期不补缴的,还可处以应补缴养护费金额2倍以下的罚款,但最高不得超过5万元。
第二十五条 本办法规定的行政处罚,由受交通行政主管部门委托的县级以上航道管理机构实施。
第二十六条 按本办法规定收缴的罚款,全额上缴同级财政,任何单位和个人不得截留、坐支、挪用。
第二十七条 对违反本办法规定应当追究行政责任的人员,由有关部门依法给予行政处分。
第二十八条 违反本办法规定,拒绝、阻挠航道管理机构执法人员依法执行职务,违反治安处罚规定的,由公安机关依法予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十九条 航道管理人员徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十条 省干线航道包括沿海干线航道与内河干线航道。
沿海干线航道是指宁波、舟山、温州、海门、乍浦以及年吞吐量在20万吨以上的海港之间的沿海航道,以及上述海港与省外主要海港之间的沿海航道和对外开放海港与有关国家、地区海港之间的沿海航道。其中对外开放的海港航道以及可通航3000吨级以上船舶的沿海航道列为沿海主要干线航道。
内河干线航道是指钱塘江、曹娥江、甬江、椒江、瓯江、飞云江、鳌江、东西苕溪、运河水系的干流与重要支流。其中,省内河主要干线航道见附表1,省内河通航标准见附表2。
第三十一条 本办法自公布之日起施行。




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