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“理性化”之分析——《新教伦理与资本主义精神》读书报告/仲东阳

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 21:59:53  浏览:8092   来源:法律资料网
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“理性化”之分析
——《新教伦理与资本主义精神》读书报告

仲东阳


社会的发展是一个漫长的过程成,在这个过程中,“理性化”扮演了十分重要的作用。在《新教伦理与资本主义精神》这本着作中,马克斯•韦伯具体分析了这一问题。
韦伯的社会变迁理论的核心概念是理性化,在韦伯看来,人类历史的演进和社会变迁揭示社会生活的理性化过程,在这一过程中人类的行为有非理性走向理性,但是理性化的过程并非渐进或连续的。现代资本主义社会以前,西方社会的经济理性化并不是一个自行延续的过程;现代资本主义社会也非直接地通过内在的一般理性化从资本主义早期形成发展而来的。资本主义的发展载人的态度和气质方面需要有急剧突破和飞跃,韦伯认为完成这一态度和气质领域内的突破和飞跃的主要动因是经过改革的宗教意识。具体地说,这一栋因就是欧洲宗教改革中崛起的加尔文教派和路德教派等基督教的新教教义的逻辑和心理的眼里所产生的“世俗禁欲主义精神”。
西方发展了资本主义,不仅数量上颇为可观,而且还发展了在其它各地从未出现过的类型、形式和方向。这就是(在形式上的)自由劳动之理性的资本主义组织方式; 理性的工业组织只与固定的市场相协调,而不是和政治的、或非理性的投资赢利活动相适应;所有这些西方资本主义的特点之所以获得了重要意义,归根结底,是因为他们与资本主义的劳动组织方式联系着(即使通常所谓的商业化、可转让证券的发展、投机的理性化、交换等等一类东西也是与之联系着的)。
经济生活整体上的显著特征可以说是经济理性主义。在技术和经济组织领域的这种理性主义的进程,无疑决定了近代资产阶级社会的生活理想的一个重要部分。合乎理性的组织劳动,以求为人类提供物质产品,毫无疑问是他们毕生的最重要的 目的之一。
资本主义在西方获得了很大的发展,不仅为西方带来了巨大的财富,也在某种程度上影响着整个世界的发展过程,改写了西方甚至是世界的历史。在一部世界文化史中,即便是从经济的角度看,我们的中心问题,归根结底,也不是资本主义活动发展本身,中心的问题毋宁是:以其自由劳动的理性组织方式为特征的这种有节制的资产阶级的资本主义的起源问题。或从文化史来说就是:西方资产阶级的起源及其特点的问题;这个问题与资本主义劳动方式的起源问题肯定有着密切的关系,但是并不是一回事。
韦伯指出:初看上去,资本主义的独特的近代西方形态一直受到各种技术可能性的发展的强烈影响,其理智性在今天从根本上依赖于最为重要的技术因素的可靠性。然而,这在根本上意味着它依赖着现代科学,特别是以数学和精确的理性实验为基础的自然科学的特点。另一方面,这些科学的和以这些科学为基础的技术的发展又在其实际经济应用中从资本主义利益中获得重要的刺激;科学知识的技术应用曾经受到经济考虑的鼓励,这些考虑在西方曾对科学知识的技术应用甚为有利,而这一鼓励是从社会结构的特性中衍生出来的,当然, 并非社会结构的所有方面都具有很重要的作用,在这些方面中具有无庸置疑的重要性的是法律和行政机关的理性结构。 那么这种法律从何而来?韦伯分析如在其它情况下一样,资本主义利益毫无疑问也曾反过来有助于为理性的法律方面,在试图做出这种说明时,我们首先考虑了经济状况,因为我们承认经济因素具有根本的重要性。但与此同时,与此相反的关联作用也不可不加考虑。因为,虽然经济理性主义的发展部分的依赖理性的技术和理性的法律,但与此同时,采取某些类型的实际的理性行为却要取决于人的能力和气质。
一种个人主义的资本主义经济的根本特征之一就是:这种经济是以严格的核算为基础而理性化的,以富有远见和小心谨慎来追求所欲达的经济成功,这与农民追求勉强糊口的生存是截然相反的,与行会师傅以及冒险家式的资本主义的那种享受特权的传统主义也是截然相反的,因为这种传统主义趋向与利用各种政治机会和非理性的投机活动来追求经济成功。
韦伯认为,资本主义精神的发展完全可以理解为理性主义整体发展的一部分,而且可以从理性主义对于生活基本问题的根本立场中演绎出来(从资本主义强调个人主义这一角度可以说完全是非理性的,但它却一直是,并且至今仍然是资本主义文化最有特征的因素之一)。理性主义是一个历史的概念,它包含着各式各样东西构成的一个完整世界。那现在的问题就是如何找出理性思想的这一特殊具体的形式到底是谁的精神产品,韦伯指出,在构成近代资本主义精神乃至整个近代文化精神的诸基本要素之中,以职业概念为基础的理性行为这一要素,正是从基督教禁欲主义中产生出来的 ,其实这也是韦伯在这部著作中所要论证的观点。
韦伯同时还指出,资本主义精神的产生并不仅仅是宗教改革的 某些作用的结果,资本主义作为一种经济制度也并不是宗教改革的产物。 其实,在宗教改革之前,资本主义商业组织的某些重要形式业已存在了,这有力的证明了以上的观点。其实韦伯只是希望弄清楚宗教力量****是否和在什么程度上影响了资本主义精神的质的形成及其在全世界的量的传播。更进一步的说,资本主义文化究竟在哪些方面可以从宗教力量中找到解释。在这本着作中韦伯通过对具有代表性的加尔文教的分析来说明这一点。
韦伯认为:加尔文主义在社会组织方面的无可置疑的优越性能够与这样一种斩断个人和尘世的千丝万缕联系的倾向有关系,这种关系源于基督教胞爱在加尔文信仰所导致的个人内心孤独重压下所采取的特殊形式,教义就是如此的,整个尘世的存在只是为了上帝的荣耀而服务的,被选召的基督徒在尘界中唯一的任务就是尽最大可能地服从上帝的圣诚,从而增加上帝的荣耀,与此宗旨相吻合,上帝要求基督徒取得社会成就,因为上帝的意旨是要根据他的圣诫来组织社会生活。因而在尘世中基督徒的社会活动完全是为“增加上帝的荣耀”。为社会的尘世生活服务的职业中的劳动,也含有这一特性。在加尔文教中,这成为了他们伦理系统中的一个鲜明的特点。胞爱只能为了上帝的荣耀而存在,而不是为肉体服务的,那么这种友爱首先只能表现在完成自然所给予人们的日常工作中;渐渐地,完成这一工作开始具有了一种客观的、非人格化的特性:只是为我们社会的理性化组织的利益服务。 这便是当时很有影响力的“天职观”。
同时,韦伯还指出,作为基督教的主要特性的禁欲主义也是在某种程度上影响了理性化的发展。这种禁欲主义是不同于以前任何一种禁欲主义的,清教徒的禁欲主义是一种入世的禁欲主义。禁欲主义在西方的最高形式里便有一种明确的理性特征。禁欲主义使得教徒的修行生活发展成为一套合乎理性的行为的有系统的方法,目的是克服“自然状态”,使人摆脱非理性的冲动的影响,摆脱对外界和自然的依赖。清教徒就象所有理性的类型的禁欲主义一样,力求使人能够坚持并按照他的经常性动机行事,而不依赖感情冲动,这种禁欲主义的目的是使人可能过一种机敏、明智的生活:最迫切的任务是摧毁自发的冲动性享乐,最重要的方法是使教徒的行为有秩序。
禁欲主义如何深入个人的思想之中?如何确定自己受到恩宠呢?况且只有在证明具有与自然人生活方式明显相异的特殊行为之后,才有可能取得这种恩宠,由此产生出对于个人的推动力,激励个人有条有理的监督自己的行为,以使自己获得恩宠,并因此而把禁欲主义注入其行为之中。但是,这种禁欲主义行为意味着人的整个一生必须与上帝的意志保持理性的一致,而且这种禁欲主义再也不是一种不堪承受的负担,而是每一个确信拯救的人都可以做到的事情。与自然生活不同的圣徒们的宗教生活再也不是离开尘世的修道院里度过,而是在尘世及其各种机构里度过——这是非常重要的一点。这种在现世中(但又是为了来世的缘故)将行为理性化,正是禁欲主义新教的职业观引起的结果。
在私有财产的生产方面,禁欲主义谴责欺诈和冲动性的贪婪。被斥之为贪婪、拜金主义等等的是为个人目的而追求财富的行为。因为财富本身就是一种诱惑,但在这里禁欲主义是那种“总是在追求善却又总是在创造恶的力量”,这里邪恶是指对财产的占有和占有的诱惑力。因为,禁欲主义,为了与《圣经•旧约》保持一致,为了与善行的伦理评价相近似,严厉的斥责把追求财富作为自身目的的行为;但是,如果财富是从事一项职业而获得的劳动果实,那么财富的获得便又是上帝祝福的标志了。更为重要的是:在一项世俗的职业重要殚精竭虑,持之不懈,有条不紊的劳动,这样一种宗教观念作为禁欲主义的最高手段。
当着消费的限制与这种获利活动的自由结合在一起的时候,这样一种不可避免的实际效果也就显而易见了:禁欲主义的节俭必然导致资本的积累。强加在财富消费上的种种限制使资本用于生产性投资成为可能,从而也就自然而然地增加了财富。
基于上述理论,韦伯认为新教的禁欲主义思想“必定成为我们称之为资本主义精神的生活态度普遍的发展。可以想象的最有力的杠杆。”
韦伯的上述论点,无疑是强调了新教伦理的思想“为资本主义经济制度在其形成阶段的发展了强有力的促进作用,这种促进作用源于新教宗教信仰的某些伦理要求与资本主义制度发展所需的经济动机模式之间的选择性亲和。”应当指出,在《新教伦理与资本主义精神》这本着作中,韦伯虽然强调了“思想在历史变革中所起的独立影响”,但是它并不否认“新教同样地受到资本主义发展的影响”。


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襄樊市建设工程抗震设防要求管理办法

湖北省襄樊市人民政府


市人民政府关于印发《襄樊市建设工程抗震设防要求管理办法》的通知
  襄政发[2002]50号


  各县(市)、区人民政府,各开发区管委会,市政府各部门:

  现将《襄樊市建设工程抗震设防要求管理办法》印发给你们,请认真遵照执行。

  二○○二年八月十三日


  襄樊市建设工程抗震设防要求管理办法


  第一条为了加强全市建设工程抗震设防要求的管理,防御和减轻地震对工程设施的破坏,保障人民生命财产安全,根据《中华人民共和国防震减灾法》、《地震安全性评价管理条例》、《建设工程抗震设防要求管理规定》、《湖北省实施〈中华人民共和国防震减灾法〉办法》和《湖北省工程建设场地地震安全性评价管理办法》的有关规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条在本市行政区域内的建设工程,其抗震设防要求的确定、使用和监督管理,必须遵守本办法。

  本办法所称抗震设防要求,是指地震行政主管部门依法确定的建设工程抗御地震破坏的准则和在一定风险水准下抗震设计应采用的地震烈度或地震动参数。

  第三条市、县(市)地震行政主管部门(含受本级政府指定,负责管理地震工作的部门,下同)负责本行政区域内地震安全性评价工作的管理和监督,负责审批规定范围内进行地震安全性评价的建设工程项目的抗震设防要求。

  建设工程设计单位必须按照抗震设防要求和抗震设计规范进行抗震设计,施工单位必须按照抗震设计进行施工。

  第四条新建、扩建、改建建设工程必须按照抗震设防要求进行抗震设防。

  应当进行地震安全性评价的建设工程,其抗震设防要求必须按照地震安全性评价结果确定;其他建设工程的抗震设防要求按照国家颁布的地震动参数区划图或者地震动参数复核、地震小区划结果确定。

  第五条本市行政区域内新建、扩建、改建建设工程抗震设防要求的确定按以下程序审批:

  (一)需要进行地震安全性评价或地震动参数复核的建设项目,在可行性研究阶段,建设单位必须到县级以上地震行政主管部门,办理有关手续,由建设单位委托具有相应资质的单位进行工程场地地震安全性评价或地震动参数复核工作,并在评价报告或复核结果经国家或省地震安全性评定委员会评审通过后,由省级以上地震行政主管部门根据评价结果或复核结果审批抗震设防要求。审批通过后,其工作报告和审批结果报送市地震行政主管部门,核发工程建设项目抗震设防要求审批意见书,作为其抗震设防的依据。

  (二)不需要进行地震安全性评价和地震动参数复核的建设项目,在可行性研究阶段,由工程所在地县级以上地震行政主管部门根据国家颁布的《中国地震动参数区划图》所示的参数值确定抗震设防要求,核发工程建设项目抗震设防要求审批意见书,并据此进行抗震设计。

  第六条县级以上人民政府负责项目审批的部门,应当将抗震设防要求纳入建设工程可行性研究报告的审查内容。对可行性研究报告中未包含抗震设防要求的项目,未取得工程建设项目抗震设防要求审批意见书的,项目审批部门不予批准。

  县级以上人民政府计划、建设、国土(规划)、水利、交通等行政主管部门应按照各自职责,配合地震行政主管部门做好抗震设防要求的管理。

  第七条需进行地震安全性评价的工程:

  (一)公路与铁路干线的大型桥梁和隧道,大型车站、高速公路、港口、码头及二类以上飞机场工程;

  (二)大中型水库的大坝,位于城市市区或上游的一级挡水建筑工程,一级堤防工程;

  (三)单机容量≥30万千瓦或规划容量≥80万千瓦的火电厂工程,设计容量≥75万千瓦的水力发电厂工程;超出330千伏的输变电站工程和重要电力调度中心;

  (四)大功率广播发射台、电视台(包括电视差转台、电视播控中心、电视发射塔等)、城市长途电话枢纽工程;

  (五)城市大型供水、供气、供油、供电调度控制工程,重要的医疗建筑设施、大型影剧院、体育馆(中心)、商场等公共建筑工程;

  (六)本行政区域内80米以上的高层建筑;

  (七)大中型易燃易爆、剧毒或者强腐蚀性物质的生产、输送、贮存设施,受地震破坏可能引发放射性污染的严重次生灾害的建设工程;

  (八)法律、法规、规章规定的其它建设工程;

  (九)国家和省地震行政主管部门、计划部门或有关行业主管部门确定的其他必须进行地震安全性评价的建设工程。

  第八条需进行地震动参数复核的工程:

  (一)位于地震动峰值加速度区划图峰值加速度分区界线两侧各4公里的新建、扩建、改建一般建设工程;

  (二)位于地震监测台站密度较小、野外地质调查工作开展较少、地震研究程度较差地区的新建、扩建、改建一般建设工程。

  第九条地震安全性评价和地震动参数复核所需经费应当纳入工程建设项目投资计划,在工程建设前期费用中支出。

  第十条在本市开展地震安全性评价和地震动参数复核业务的单位,必须取得国家或省地震行政主管部门核发的地震安全性评价资质证书,经市地震行政主管部门进行资质验证和项目登记,方可按照资质证书级别及规定的评价范围开展地震安全性评价工作。

  第十一条承担地震安全性评价和地震动参数复核的单位必须严格执行国家颁布的有关强制性标准和相关技术规范。

  其收费标准,按国家和省物价财政部门有关规定执行。

  第十二条经地震行政主管部门批准的工程抗震设防要求,不得随意降低或提高。若建设工程需要降低或提高抗震设防要求的,应通过工程所在地的地震行政主管部门向上级地震行政主管部门提出报告,由有权审批部门审批。

  第十三条县级以上地震行政主管部门及有关工作部门,应当加强对农村民房和村镇公用设施抗震设防的规划和指导,使其具备应有的抗震能力。

  第十四条已经建成的下列建筑物、构筑物,未采取抗震设防措施的,应当按照国家有关规定进行抗震性能鉴定,并采取必要的抗震加固措施:

  (一)属于重大建设工程的建筑物、构筑物;

  (二)可能发生严重次生灾害的建筑物、构筑物;

  (三)有重大文物价值和纪念意义的建筑物、构筑物;

  (四)地震重点监视防御区的建筑物、构筑物。

  第十五条违反《防震减灾法》等规定,有关建设单位不进行地震安全性评价的,或者不按照根据地震安全性评价结果确定的抗震设防要求进行抗震设防的,由工程所在地县级以上地震行政主管部门责令改正,处1万元以上10万元以下的罚款。

  第十六条违反《地震安全性评价管理条例》,未取得地震安全性评价资质证书的单位承揽地震安全性评价和地震动参数复核业务的,由县级以上地震行政主管部门依据职权,责令改正,没收违法所得,并处1万元以上5万元以下的罚款。

  第十七条违反《地震安全性评价管理条例》,地震安全性评价单位有下列行为之一,由县级以上地震行政主管部门依据职权,责令改正,没收违法所得,并处1万元以上5万元以下的罚款;情节严重,由颁发资质证书的部门或者机构吊销资质证书;

  (一)超越其资质许可的范围承揽地震安全性评价业务的;

  (二)以其他地震安全性评价单位的名义承揽地震安全性评价业务的;

  (三)允许其他单位以本单位的名义承揽地震安全性评价业务的。

  第十八条建设单位不进行地震动参数复核的或者不按照根据地震动参数复核结果确定的抗震设防要求进行抗震设防的,由县级以上地震行政主管部门责令改正,并按有关规定进行处罚。

  第十九条县级以上地震行政主管部门不履行监督管理职责,或者发现违法行为不予查处,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,依法追究有关责任人的刑事责任;没有造成严重后果,尚不构成犯罪的,对部门负有责任的主管人员和其他直接责任人给予降级或者撤职的行政处分。

  第二十条本办法由市地震行政主管部门负责解释。

  第二十一条本办法自发布之日起施行。《市人民政府办公室批转市地震办关于开展工程地震安全性评价工作请示的通知》(襄政办发[1993]41号)同时废止。


论国际商事仲裁管辖权异议


一、国际商事管辖权异议概述
国际商事仲裁管辖权是指仲裁机构或仲裁庭依据法律的规定,在当事人约定的某种情况发生时对某一特定的争议享有审理并做出裁决的权利,是国际商事仲裁机构或仲裁庭有权对特定的国际商事争议进行审理并做出有拘束力的裁决的依据。
管辖权异议就是对仲裁机构或仲裁庭审理案件并做出裁决的权力提出抗辩,以否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。管辖权问题是仲裁程序必须解决的首要问题,是否存在仲裁管辖权,对于仲裁庭和当事人都是十分关键的问题,它是仲裁程序进行的基石和条件。管辖权的问题没有处理好,没有管辖权,即使做出了裁决书,也可能被法院撤销或者拒绝执行。
对仲裁管辖权的异议,按照异议所针对的对象划分,可分为针对仲裁机构提出的管辖权异议和针对仲裁庭提出的管辖权异议。前者只可能发生于机构仲裁中,后者既可能发生于机构仲裁中,也可能发生于临时仲裁中。
如果按照所提异议是否涉及仲裁管辖权之根本所在,也可将管辖权异议分为两类:一类是部分异议,一类是完全异议。对提交仲裁庭的仲裁请求或反诉请求中的某些问题是否属于仲裁管辖范围而提出质疑,属于对仲裁管辖权的部分异议。如果从根本上否定仲裁机构或仲裁庭进行有关仲裁活动的权力,则属于对仲裁管辖权的完全异议。
如果按照所提出的管辖权异议的内容来划分,可以分为仲裁庭根本就没有管辖权的异议和仲裁庭行使管辖权不当的异议。第一种情形是指当事人认为根本就没有订立仲裁协议或协议无效等原因使得仲裁庭根本就没有管辖权;后一种情况指仲裁庭有管辖权但没有恰当行使,包括仲裁庭超越管辖权和裁决并未解决当事人所提交的全部争议,即通常所说的超裁和漏裁。

二、管辖权异议的依据
(一)裁决程序中
概而言之,仲裁管辖权来自于当事人的协议以及法律规定对该协议效力的限制。从立法和实践来看,仲裁机构或仲裁员以及法院在确定仲裁管辖权时主要考虑下面三个因素: 一是当事人之间有无签订有效、可执行的仲裁协议;二是争议事项是否具有可仲裁性;三是提起仲裁的争议事项是否在仲裁机构或仲裁员的受案范围内。而如果一方当事人试图否认仲裁管辖权,理由也主要出在这几方面,使仲裁管辖权足以成立的每一个因素和环节反过来都有可能成为当事人抗辩的理由,即:否认仲裁协议的有效性或可执行性、否认争议事项的可仲裁性、否认争议事项属于仲裁机构/仲裁员的受案范围。

1,对仲裁协议的异议
仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议交付仲裁的协议。它是确定国际商事仲裁管辖权的必要条件之一,被称作国际商事仲裁的基石。仲裁协议具有法律拘束力,一方面,仲裁协议是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据,一旦发生仲裁协议范围内的争议,当事人不得单方就同一争议向法院起诉;另一方面,仲裁协议也是仲裁机构和仲裁庭受理争议案件的依据,是仲裁机构取得管辖权的必要条件之一。如1998年《国际商会仲裁规则》第4条第3款明文规定,当事人申请仲裁时必须提交仲裁协议;1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第3条规定:申诉人提交的仲裁通知书应包括所根据的仲裁条款或另行规定的单独仲裁协议。可见,仲裁协议的核心作用是确立、保障仲裁管辖权。
对仲裁协议的异议主要是当事人提出仲裁协议是无效的或不可执行的。例如,在申请人东方电力安装股份公司与被申请人辽宁对销贸易公司的案件中,被申请人提出管辖权异议,理由是双方没有约定明确的仲裁条款。双方在合同中约定的争议解决的条款为“一切因执行合同或与本合同有关的争议,双方应友好协商解决,如不能解决,可通过被告国对外贸易仲裁机关裁决。”被申请人认为对仲裁机关约定不明确,根据仲裁法第16条,该仲裁条款是无效的。
中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)于2000年11月做出裁定认为,《仲裁法》第16条关于仲裁协议应当具有“选定的仲裁委员会”的要求,不仅包含双方当事人在仲裁协议中明确写明了仲裁机构的名称这种形式,还包含双方虽未写出仲裁机构的名称,但可以根据双方当事人的意思表示而合理确定出特定的仲裁委员会这种情况。否则,许多在实践中可操作的仲裁条款将因其措辞不够规范而无效,影响当事人实现以仲裁方式解决纠纷的愿望。本案中尽管双方当事人的所在国俄罗斯和中国目前都有多家涉外仲裁机构,但在本案合同签订的时候,即1995年3月和6月,中国的涉外商事仲裁机构只有中国国际经济贸易仲裁委员会一家,因此尽管仲裁机构的名称在仲裁条约中没有明示,但通过申请人提起针对中方仲裁的行为已将仲裁机构特定化,从而符合仲裁法第16条关于“选定的仲裁委员会”的要求,因而仲裁委员会对本案具有管辖权。
还有对仲裁协议的存在和效力并无异议,但是对仲裁协议的当事人有异议的。申请人共荣火灾海上保险相互会社与被申请人青岛金岛海珍品养殖有限公司一案中,被申请人与三协会社于1996年6月签订了销售合同。后因货物有问题,申请人按照保险合同陪付给三协会社8,087,155日元,并取得代位求偿权。申请人因此依据销售合同中的仲裁条款向仲裁委员会提出仲裁申请。被申请人提出管辖权异议,理由是被申请人与申请人从未签订过仲裁协议。
本案中,双方当事人对被申请人和三协会社之间存在仲裁条款没有异议,双方争议的问题是作为保险公司的申请人在取得代位求偿权之后是否有权依据该仲裁条款对被申请人提起仲裁。本案的管辖权问题则转化为已取得代位求偿权的申请人能否享受原债权人所有权利,包括仲裁解决纠纷的权利。
仲裁委员会认为,合同债权转移的一个基本原则是要保证原合同的当事人在合同中的地位不因某一方当事人的行为而得到改变。如果允许受让人在接受合同中其他权利的同时排除接受仲裁条款的管辖,则导致被转让合同的另一方当事人无法行使原合同中通过仲裁的方式解决纠纷的权利,因而改变了其在原合同中的地位,也违背合同法关于权利转移的基本原则。因此,在转让合同其他权利的同时唯独将仲裁条款排除在外是没有道理的。因而仲裁委员会认为,仲裁条款随着根据贸易合同和保险合同转移的追索权而转移,仲裁条款不仅约束原贸易合同的当事人,而且约束代为行使贸易合同中追索权的保险人和原贸易合同中相对于转让方的另一方当事人。在本案中,销售合同中的仲裁条款同时约束作为保险公司的申请人和销售合同的另一方被申请人。申请人和被申请人都有权依据该仲裁条款提出仲裁申请。因而仲裁委员会对本案有管辖权。

2,对可仲裁性的异议
国际商事仲裁只适宜于一定特性的争议,这是各国仲裁法及相关国际立法都认可的原则,也就是说,对当事人约定提交仲裁的争议,并不见得都可以由仲裁员行使实体管辖权,仲裁员或法院首先必须确定有关争议事项是否在仲裁范围之内,可否通过仲裁方式解决,这就是所谓争议事项可仲裁性的问题。概言之,可仲裁性问题实际上是国家对仲裁范围施加的一种限制,即一些争议可以仲裁解决,而另一些争议却不能通过仲裁方式解决。1923年日内瓦《仲裁条款议定书》将仲裁协议事项限制在“商事问题或者其他可以用仲裁方式解决的问题”。 1958年《纽约公约》则规定有商事保留条款。其缔约国可以声明“本国只对根据本国法属于商事的法律关系,不论是不是契约关系,所引起的争执适用本公约”,从而把非商事争执排除在适用《纽约公约》之外。 大约37%的缔约国包括如美国、加拿大、韩国和中国这样主要的贸易国家采用了此项保留。 可以看出,这些普遍性条约对可仲裁性与非可仲裁性的界限并未作具体划分,这是由于可仲裁性的背后是一国的公共政策,争议事项可仲裁性的概念实际上是对仲裁范围施以的一种公共政策限制。每一个国家都可以出于本国公共政策的考虑,决定哪些问题可以通过仲裁解决,哪些问题不可以通过仲裁解决。根据仲裁制度本身特殊性和目前国际上通行做法,各国在确定仲裁管辖范围时,已形成几项原则:(1)仲裁纠纷的双方当事人必须是平等主体;(2)仲裁事项是当事人有权处分的实体权利;(3)仲裁事项是民商事争议,一般表述为“契约性和非契约性商事争议”。
关于可仲裁性问题,我国《仲裁法》第2条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷,可以仲裁。”第3条规定:“下列纠纷不能仲裁:(一)婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷;(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”这两条分别以概括和列举排除方式界定了中国商事仲裁的适用范围。
涉及犯罪的刑事案件显然是不可以仲裁的,在CIETAC受理的案件中,就有当事人以此为理由提出管辖权异议的。在申请人新博瑞国际贸易有限公司与被申请人Kind Full Ltd.一案中,申请人称其已向被申请人支付了303,000美元货款,但未收到合同项下的货物,因此要求被申请人退还其货款,并赔偿相应损失。被申请人认为,是货物的装船人、交单人伪造提单和品质证书,骗取货款,已以诈骗案向洛杉矶警方和美国联邦调查局报案。因此,本案是一刑事案件,不是经济纠纷,不应提交仲裁处理。
仲裁委员会经审理认为,申请人和被申请人之间所订的是货物买卖合同,双方之间是货物买卖的民事法律关系;被申请人所称的货物装船人、交单人并非本案申请人或被申请人,并且,美国警方和联邦调查局是对货物的装船人、交单人的诈骗行为进行侦讯,而不是对本案申请人和被申请人之间因其货物买卖合同所发生的争议进行审理。因此,这不能成为否定仲裁委员会依据申请人与被申请人签订的买卖合同中的仲裁条款而对他们之间在履行上述合同过程中产生的本案争议的管辖权的理由。因而仲裁委员会具有管辖权。
另外,《仲裁法》第77条又规定:“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁,另行规定。”也就是说,将劳动争议和农业承包合同纠纷,排除在商事仲裁范围之外,不适用仲裁法有关制度和规定,对此类纠纷适用另外的非商事仲裁制度。这主要是因为这两类纠纷与一般意义上的商事仲裁相比较具有特殊性,表现在:第一,对劳动争议的仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁,一般都不需要事先签订仲裁协议,只要当事人一方申请,即可进行仲裁。 第二,劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁实行地域管辖原则,而不像商事仲裁当事人可以不按行政区划,任选一个仲裁机构受理案件。第三,劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷实行的是先仲裁后审判制度,当事人不服裁决,还可以在法定期间内向人民法院提起诉讼,而不像一般的商事仲裁实行一裁终局制度。

3,对仲裁机构受案范围的异议
现代国际商事仲裁主要是机构仲裁,各国的仲裁机构可谓形形色色,机构林立。所有这些仲裁机构,出于种种原因,有的只受理国际或涉外的案件,有的只受理非国际或涉外的国内案件,有的则受理全部的国内、国际案件;有的把自己的受案范围限制在某一专门领域如专事海事、油脂与咖啡等农产品或工程等方面争议的仲裁,另一些机构则是综合性的,只要是可仲裁的争议均可提交其解决。仲裁机构在决定其对某一案件是否有管辖权时,必须要考虑到受案范围的问题,法院在决定是否强制执行仲裁协议和仲裁裁决时,也不可避免地要遇到这个问题。
对这一问题,在仲裁立法中予以明确规定的国家并不多见,大多数仲裁机构的仲裁规则对本机构的受案范围则有所规定。如1998年《国际商会仲裁规则》第1条限定国际商会仲裁院的职能是以仲裁方式解决国际性的商事争议,但根据仲裁协议,仲裁院也处理非国际性商业争议;1994年《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》未规定受案范围,该中心不仅可受理国际上私人间的知识产权争议,也可以受理其他争议。
仲裁机构应当遵守自己的受案范围,即使该范围是仲裁机构自己划定的,对其仍有强制力。仲裁机构受理了权限以外的争议,对方当事人有可能认为该争议对该机构来说是不可仲裁的,该机构不具有管辖权。根据《纽约公约》第2条、第5条或有类似内容的法律,对这种裁决法院可拒绝承认和执行。
中国曾经是实行双轨制的仲裁制度:CIETAC受理涉外或国际性经贸争议,中国海事仲裁委员会专事处理海事争议,而其他三千多个国内仲裁机构主要受理无涉外因素的国内纠纷。而1996年6月8日国务院办公厅发布的《关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》(国办发〔1996〕22号)打破了仲裁的双轨制。其第3条规定:新组建的仲裁委员会的主要职责是受理国内仲裁案件;涉外案件的当事人自愿选择新组建的仲裁委员会仲裁的,新组建的仲裁委员会可以受理。这意味着新组建的仲裁机构的受案范围扩大为综合性的,涵盖民事、经贸、海商等纠纷,无论是国内的还是涉外的。在这种情况下,CIETAC也开始谋求成为综合性仲裁机构,在它的2000年仲裁规则中,其受案范围也扩大到“当事人协议由仲裁委员会仲裁的其他国内争议”。可见,尽管对此褒贬不一, 中国仲裁制度的双轨制已在事实上融合。

上述三点是法院或仲裁员确定仲裁管辖权应考虑的主要因素。但这并不是绝对的,确定仲裁管辖权时,根据争议的具体情况,可能还有其它的一些实际因素需要考虑,比如一事不再理的原则也是当事人提出管辖权异议的一个重要依据。限于篇幅,这里不再赘述。

(二)裁决做出后
在裁决做出以后,当事人对裁决提出异议要求撤销时,或者要求承认与执行仲裁裁决时,法院同样要考虑管辖权的问题。这一阶段当事人提出管辖权异议的依据除了上述理由外,很重要的一点就是仲裁庭没有恰当行使管辖权,出现了超裁或者漏裁的情况。仲裁庭超裁,意味着仲裁庭虽然有权仲裁某一纠纷,却以超越权限的方式对某些事项做出裁决。比如,仲裁庭就当事人未交付仲裁的事项或者虽提交仲裁但在仲裁协议范围之外或仲裁范围之外的事项做出裁决,或者仲裁庭没有按照当事人的授权及法定的权限做出裁决;仲裁庭漏裁意味着仲裁庭只是部分地解决了当事人提交的争议,还有部分仲裁请求没有获得解决。
无论是在国内仲裁法中,还是在国际商事仲裁公约中,仲裁庭恰当行使管辖权,不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法国,当事人在法国法院可对仲裁裁决提出异议的不多的几条理由中,有一条即为“仲裁员未依照其任务进行裁决”。 中国1994《仲裁法》第58条中规定“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”,当事人可以向法院申请撤销。美国联邦仲裁法中规定的撤销仲裁裁决的理由也有一条就是“仲裁员超越权力或者没有充分运用权力”。 德国、英国、俄罗斯等许多国家的仲裁法均有类似规定。 1958年《纽约公约》中也规定,如果证明:“裁决涉及仲裁协议所未曾提到的,或者不包括在仲裁协议规定之内的争议;或者裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定”,可根据当事人的请求,拒绝承认和执行该项裁决。公约还进一步规定,对于仲裁协议范围以内事项的决定,如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开,则该部分的决定仍可予以承认和执行。
三,国际商事仲裁管辖权异议的管辖权
如果当事人对仲裁庭的管辖权提出异议,由谁来裁判这一异议呢?这在提起仲裁申请阶段和裁决做出后的阶段都比较好判断,因为这两个阶段都属于司法阶段,当事人通常都是直接向法院提出有关仲裁管辖权的异议。例如,一方当事人在另一方当事人提起仲裁时,因对仲裁管辖权有异议而拒绝参加仲裁,且直接向法院起诉要求法院对异议做出决定;在裁决做出后,当事人也可能以仲裁庭不具有管辖权为由,向法院提出撤销裁决之诉。在这两个阶段当然只能由法院来行使管辖权。但在裁决进行过程阶段就比较复杂了,是由仲裁庭本身、仲裁机构,还是由管辖法院来判断呢?这就是国际商事仲裁管辖权异议的管辖权问题。大多数国家的仲裁立法都采取了管辖权/管辖权理论,即由仲裁庭来决定自己对特定案件有没有管辖权。在中国,情况就要特殊一些了。对这个问题的讨论分两个层次,一是司法程序和仲裁程序各自权限的划分问题,二是仲裁庭和仲裁机构各自权限的划分问题。

(一)管辖权/管辖权,司法程序还是仲裁程序
中国仲裁法中的有关规定只有第二十条:
“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定,另一方请求人民法院做出裁定的,由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。”
这个法律规定还是有值得商榷的地方,第一,中国仲裁法中没有明确提到管辖权异议,而代之以对仲裁协议的异议,这是不全面的。如果当事人对仲裁协议本身没有异议,但就争议事项的可仲裁性,或受案仲裁机构的权限而提出管辖权异议,如何处理似乎从《仲裁法》上找不到依据。在这个问题上,CIETAC加以了补救,其仲裁规则关于管辖权抗辩使用了“仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的抗辩”的用语,显然是同意仲裁案件管辖权的抗辩不仅仅是仲裁协议的效力问题。即使是只谈仲裁协议,仲裁法第二十条也是不完整的,它只规定了当事人可以请求就“仲裁协议的效力”作决定,而没有对“仲裁协议的存在”所产生的异议问题做出规定。第二,从这条规定的本身来说,它也规定得过于简单,不具备应有的操作性。它表明,目前中国的法律制度承认仲裁机构有权决定自己对特定仲裁案件是否有管辖权,但同时认为法院的决定具有优先的效力。这实质上是一种折衷方案,而且没有具体表明折衷的结合点和分界点。最高人民法院的司法解释(法释〔1998〕27号)《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》所反映的也是这种折衷的思路,但操作性更强一些。
这一司法解释的第三点规定:
“当事人对仲裁协议的效力有异议,一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力,另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效,如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已做出决定,人民法院不予受理;如果仲裁机构接受申请后尚未做出决定,人民法院应予受理,同时通知仲裁机构中止仲裁。”
这一司法解释的第四点规定:

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